جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص160

استفادة الملك في الجملة، لا الاباحة، ولا ينافي جواز الرجوع بها مادامت العين باقية قلت: قد عرفت القول بمشروعية المعاطاة في الهبة وغيرها من العقود، إلا ما خرج فضلا عن الهدية، وأنها تفيد مفاد العقد في الملك، لاندراجها في الاسم وإن لم تكن عقدا، إلا أنهم اعتبروا فيها جميع ما يعتبر في العقد سوى اللفظ، وحينئذ يشكلفي الفرض دعوى كونها منها، ضرورة عدم المقارنة بين الفعلين المنزلين منزلة الايجاب والقبول، المقصود بهما الانشاد.

نعم بناء على التوسع بالنسبة إلى ذلك في المعاطاة فيتجه كونها حينئذ منها، بل وكذا في معاطاة كل عقد، أما على عدمه فلا محيص حينئذ عن دعوى مشروعيته قسما آخر من الهدية مثلا مستقلا برأسه، خارجا عن العقد والمعاطاة، لمكان السيرة القطعية التي هي الاصل في مشروعية المعاطاة، فالفرض مثلها حينئذ، ولعله اومأ إليه بقوله كالمعاطاة، بل ينبغي التزامه في غير المقام، حتى البيع وشبهه، بناء على اندارج هذا القسم وإن لم يكن معاطاة في اسمه.

وأما إذا فرض مشروعيته بالسيرة، وعدم اندراجه في الاسم، فلابد من القول باستقلاله بنفسه، وإن شابه معاطاة كل عقد في المفاد، ولزومه وجوازه يتبع الادلة من استصحاب الملك ونحوه.

إنما الكلام في أصل مشروعيته، وترتب الاثر عليه من الملك وغيره، فهو كذلك في الهدية وغيرها، ومن الغريب ما في ظاهر الرياض من عدم مشروعية المعاطاة في الهبة، لشبهة الاتفاق المزبور، ومشروعيتها في خصوص الهدية لما عرفت، وكأنه لم يسرحنظره في أطراف المسألة، بل اقتصر على بعض الكلمات الموهمة لذلك في المقام، وفي غيره، فلاحظ وتأمل، والله العالم.

(و) على كل حال ف‍ (لا يصح العقد) أو ما يقوم مقامه (الا من بالغ كامل العقل جائز التصرف) على حسب ما مر غير مرة من تفصيل الحال في ذلك كله بالنسبة إلى غيره من العقود فلاحظ.

(ولو وهب ما في الذمة، فإن كانت لغير من عليه الحق لم يصح على الاشبه)