جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص149

المنفعة ابتداء واستمرار استحقاقه فتقل الجهالة، بخلافه غيره “.

وفيه ان المعتبر من العلم بالمنفعة المطلوبة في البيع إن كان مما ينافيه هذا الفائت منها بطل مطلقا، وإلا صح مطلقا، لاختلافه الاستحقاقين، فلا يبني أحدهما على الآخر، كما هو واضح.

” بقي شئ ” وهو أن المعمر لو كان هو المشتري ففي المسالك جاز بيع العين بجميع منافعها، لانها بأجمعها مملوكة له، ولا مانع من نقلها إلى غيره بوجه، وإن كان قبل الشراء ما كان يمكنه بيع هذه المنفعة، فإن المانع لم يكن الجهالة، بل عدم جوازافراد المنفعة بالبيع، وليس ببعيد جواز الصلح عليها، لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع، وصحته على العين والمنفعة، فعلى هذا لو كان مشترى العين غيره وجوزناه جاز له أن يصالح المشترى على تلك المنفعة المستحقة له مدة عمره، بمال معلوم، و يصير المشترى حينئذ مالكا للجميع، كما لو كان هو المعمر “.

وفيه أولا: أن البيع لا يقع الا على العين، والمنفعة تكون تابعة للعين باعتبار تبعية النماء للاعيان في الملك، فمع فرض كون المنفعة مستحقة للمعمر بعقد العمرى لا يصح تناول عقد البيع لها، ضرورة عدم تبعيتها للعين المملوكة بسبب الملك كما هو واضح، وكذا في العين المستأجرة ونحوها، وثانيا أنه لا يوافق ما سيأتي من عدم جواز اسكان الساكن غيره، ولا اجارته للمسكن، أللهم إلا أن يحمل على عمرى مصرح فيها بجواز انقل للغير، والامر سهل.

(و) كيف كان ف‍ (اطلاق السكنى يقتضى أن يسكن بنفسه) هو (وأهله وأولاده، ولا يجوز أن يسكن غيرهم إلا أن يشترط ذلك) كما صرح به جماعة، بل في جامع المقاصد نسبته إلى الاكثر، بل في المسالك وغيرها نسبته إلى المشهور والظاهر إرادة ما في النافع وغيره من أن اطلاقها يقتضى أن يسكن بنفسه، ومن جرت عادتهبإسكانه معه، ولذا نسبه في التنقيح، إلى الشيخ، والقاضي والمشهور، قال: وعليه الفتوى.

لكن قد يظهر من بعض المتأخرين الخلاف بينهم، في ذلك، حتى أنه في الكفاية