جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص147

وغيره من أدلة اللزوم المتقدمة، وخصوص صحيح الحسين بن نعيم المتقدم سابقا والظاهرأن الرقبى أيضا كذلك، لاتحاد الدليل في الجميع، بل قيل أنها أولى، بل وكذا السكنى اللازمة، أما السكنى المطلقة والعمرى والرقبى بناء على مشروعية الاطلاق فيهما فالذي صرح غير واحد بل لا أجد خلافا بينهم فيه إنفساخها، كما هو شأن العقد الجائز إذا طرء عليه لازم ينافيه.

وربما يحمل على ذلك ما في الدروس ” لو باع المالك العين كان فسخا للسكنى، لا للعمري والرقبى ” بناء منه على عدم جريان الاطلاق فيهما، وقد يناقش بعدم منافاة نقل العين لنقل المنفعة، وإن كان على وجه الجواز حتى يكون ذلك فسخا شرعا وإن لم يقصده به.

نعم لو قصد به الفسخ ولو بقصد التسليط على العين ومنافعها في وجه اتجه حينئذ ذلك.

وكيف كان فالمراد أن نقل العين من حيث كونه كذلك لا يقتضى فسخ العقد اللازم الذى مورده المنفعة، (بل يجب أن يوفى المعمر) مثلا (ما شرط له).

نعم في صحة أصل البيع من بين النواقل وبطلانه خلاف، فالاكثر على الصحة، للعموم وخصوص الصحيح المزبور، والجهالة بوقت الانتفاع لا ينافيه، لانها ليست مورداله، خصوصا مع عدم انحصار المنفعة في ذلك، لجواز التصرفات التي لا تنافيها، و استقرب الفاضل في محكي التحرير البطلان، بل عن ايضاح النافع القطع به واستشكل فيه في القواعد ومحكي المختلف وموضع من التذكرة والايضاح والتنقيح، وجزم بالصحة في محكي الارشاد، فاختلف كلامه في كتبه، ولعل ذلك مما عرفت، ومن أن الغرض المقصود من البيع هو المنفعة، ولهذا لا يجوز بيع ما لا منفعة فيه، والفرض أن زمان استحقاق المنفعة مجهول، فيتجهل المبيع، ولذا منع الاصحاب من بيع المسكن الذي تعتد فيه المطلقة بالاقراء لجهالة وقت الانتفاع به، ومن المعلوم أن المقام أولى منه، لامكان استثناء الزوج مدة يقطع بعدم زيادة العدة عليها، بخلاف المتنازع.

إلا أن ذلك جميعه كما ترى، ضرورة تحقق الانتفاع بالمبيع، وإنما تخلف منه