جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص118

من تركته لمن يليه من البطون، وفيه تردد) بل منع، وفاقا لثاني المحققين والشهيدين لمنع سببية مطلق ذلك على وجه يشمل الفرض الذي قد عرفت ظهور الادلة في عدم تغيره بالاسباب الاختيارية والقهرية، مضافا إلى خصوص استصحاب بقاء حكمه ولزومه و دوامه، المقدم على عموم الاستيلاد، أو السالم عن معارضته، بعد معارضته بعمومات الوقف، وخصوصا بناء على عدم اقتضاء الملك الوقفى الانعتاق، ولذا صح وقف من ينعتق على الموقوف عليه عند بعض.

ثم على تقدير صيرورتها أم ولد، فلا خلاف أجده فيه في ترتب الحكمين المزبورين حينئذ بل عن التذكرة والايضاح الاتفاق على ذلك، بل عن المبسوط أن الناسمتسالمون على أخذ قيمتها من تركته وإنما اختلفوا فيماذا يعمل بها، فمن قال: إن الموقوف عليه إذا أتلف اشترى بقيمته آخر قال هنا: يشترى بها اخرى تقوم مقامها، و من قال: تنتقل إليه قال: أعطى من يليه من البطون تلك القيمة، كما إذا وجبت القيمة وهو حى، وحاصل مراده أن الاتلاف منه على من بعده إنما هو بعد موته الذي هو سبب في انعتاقها المترتب عليه رتبة كغيره من المسببات، وهو في ذلك الحال غير مالك، وإنما هو زمان ملك البطن المتأخر فلا تكون القيمة له.

نعم يجري فيها الاحتمالان اللذان سمعتهما في قيمة العين الموقوفة والموقوف عليه موجود، ولعل هذا هو الوجه في استشكال الفاضل في القواعد قال: ” ومعه تنعتق بموته، وتؤخذ من تركته قيمتها لمن يليه من البطون على اشكال ” بل وتردد المصنف بناء على رجوعه إلى ذلك، لا إلى صيرورتها أم ولد، واعترضهم الشهيد في شرح الارشاد ” بأنها إذا صارت أم ولد حكم بنفوذ الاستيلاد في الحال، كما في صورة ما إذا وطأ أحد الشريكين وعلقت، إلى أن قال: ولعلهم أرادوا ذلك، إلا أنه لما كان أحد الاحتمالين صرفها إلى من يليه من البطون، وهو الآن غير مالك، تأخر الدفع إلى ما بعد الموت، ولا يلزم منه تأخر الحكم بنفوذ الاستيلاد.

وفيه أولا: أن الفرق بين المقام وبين وطى الشريكين واضح ضرورة حيلولته بين المالك وبين التصرف في ملكه، بمجرد الاستيلاد، بل بالاحبال، فتتوجه له القيمة