جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص117

ولد بذلك أيضا، على أن مجرد تعريضها لذلك لا يمنع الموقوف عليه من الانتفاع الحاصل له بسبب عقد الوقف فالعمدة حينئذ الاجماع ان تم.

(و) على كل حال ف‍ (لو أولدها كان الولد حرا) لان وطءه غير معدود من زنا لانه مالك في الجملة (ولا) يجب (قيمت‍) ه (عليه) لمن بعده من البطون، (لانه) المستحق له الآن إذ الولد بمنزلة كسبها وثمرة البستان، وحينئذ ف‍ (لا يجبله على نفسه غرم) وكذا لا مهر عليه للبطون الآتية.

نعم لو قلنا أن ولد الموقوفة وقف أيضا ففي المسالك ” يجب أن يشترى بقيمته عند سقوطه – حيا ما يكون وقفا ” وفيه نظر، ولا يجب عليه الحد لما عرفت من عدم كونه زانيا وإن أثم كالوطى في الحيض، ولكن عليه التعزير مع العلم، بل عن التذكرة نفى الحد عليه أيضا على القول بانتقال الملك إلى غيره، لانها مسألة اجتهادية، لا يرفع ترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب المخالف، وهو كاف في درء الحد، ونفى عنه البأس في المسالك.

وإن كان فيه ما لا يخفى.

هذا كله إذا لم يكن له شريك، بأن انحصر أهل طبقته فيه، والا وجب عليه قيمة حصة الشريك، بل في المسالك ” وفي حده بنسبة حصته وجه قوى، لان ملكها مشترك بينهما على حد سواء، ووطء الامة المشتركة يوجب ذلك، ولكن لم يتعرضوا له هنا “.

قلت: قد يناقش فيه بعدم صدق الزانى عليه أيضا، ولا أقل من الشبهة التي تدرء الحد أيضا، وقد مر تمام الكلام في ذلك في البيع فيما لو وطء أحد الشريكين الجارية المشتركة.

(و) كيف كان ف‍ (هل تصير) الامة في الفرض (أم ولد ؟ قيل: نعم) كما عن المبسوط والتذكرة وشرح الارشاد للفخر والايضاح وحواشي الشهيد، بل عن غاية المراد نسبته إلى الاصحاب لتحقق علوقها منه في ملكه، وهو السبب في صيرورتها أم ولد بالنص والاجماع على ما في المسالك.

(و) حينئذ (تنعتق بموته) كغيرها من امهات الاولاد، (وتؤخذ القيمة