جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص113

لبعض الشافعية فيوقف إلى أن يصطلحوا، وكذا لو اختلفوا في شرط الواقف ولا بينة، يقسم بينهم بالسوية.

نعم لو علم تفضيل بعضهم على بعض ولم يعرف المفضل احتمل الوقف حتى يصطلحوا والاقوى القرعة، وعن التذكرة أنه لا بعد في الرجوع إلى قول الواقف لو كان حيا، لانه هو المتصدق، وفيه أنه لا رجوع إليه بناء على رجوعه عن الوقف، إذ هو حينئذ كالاجنبي، وكالبايع الذي لا يرجع إليه عند اختلاف المشتريين منه.

المسالة (التاسعة: إذا آجر البطن الاول الوقف مدة معينة) مثلا (ثمانقرضوا) أجمع (في أثنائها فإن قلنا أن الموت يبطل الاجارة) في الملك المطلق (فلا كلام) ضرورة أولوية المقام منه (وإن لم نقل فهل يبطل هنا ؟ فيه تردد) من اطلاق ما دل على صحة الاجارة ولزومها عموما وخصوصا، ومن انكشاف دخول غير ما لهم من المدة في مدتهم (اظهره البطلان) كما في الخلاف والمبسوط والتذكرة والتحرير والارشاد والدروس والايضاح واللمعة وجامع المقاصد والروض والروضة والمسالك، بل لا أجد فيه خلافا.

(لانا بينا أن هذه المدة ليست للموجودين) ضرورة اقتضاء الوقف تسبيل المنفعة للموقوف عليه مدة العنوان الذي يجعله الواقف لا أزيد، والبطن الثاني يتلقى عن الواقف كالاول، ولذا لا تمضى اجارته مدة يعلم بالعادة زيادتها على حياته مثلا بل قد يتوقف في صحة غير ذلك لو صرح الواقف بإرادة تمليك البطن الاول على حسب الملك المطلق، بناء على عدم مشروعية عقد الوقف لمثل هذا التمليك، وإن كان لا يخلو من نظر.

لكن لا اشكال في حمل قصد الواقف مع الاطلاق على ما ذكرنا، وحينئذ فاجارته في الفرض وقعت على ماله وما ليس له، بخلاف المالك الذي هو مسلط على أمواله، والوارثإنما يرث ما يجده على ملكه، فمع فرض زيادة مدة الاجارة على موته لم يكن للوارث شئ، إذ المنفعة صارت ملكا للغير بعقد الاجارة، وليست من تركة الميت.

وحينئذ (فيكون) في الفرض (للبطن الثاني الخيار بين الاجازة في الباقي