جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص110

لهم) وإن (قيل:) أنه (يجوز بيعه) حينئذ في ذلك (و) لكن (الوجه المنع) كما ذكرنا الكلام فيه مفصلا (و) منه يعلم الحكم أيضا فيما (لو انقلعت نخلة من الوقف) وإن قال المصنف هنا (قيل:) والقائل الشيخ في محكى مبسوطه ونهايته (يجوز بيعها لتعذر الانتفاع الا بالبيع وقيل:) والقائل ابن ادريس (لا يجوز لامكان الانتفاع بالاجارة للتسقيف وشبهه وهو أشبه) وفي المختلف أن النزاع بينهما لفظي، لان الشيخ فرض عدم الانتفاع الا بالبيع، وابن ادريس فرضه بالتسقيف ونحوه.

قلت: عبارة الخلاف لانه لا يمكن الانتفاع بها الا على هذا الوجه، لان الوجه الذى شرطه الواقف قد بطل، ولا يرجى عوده، وعبارة المبسوط جاز بيعها لارباب الوقف لانه تعذر الانتفاع بها على الوجه الذى شرطه، وهو أخذ ثمرتها، وظاهرهما بطلان الوقفية المقتضية لحبس العين وعدم جواز بيعها، ببطلان المنفعة التى وقفت العين أي حبست العين عن النوافل، لارادة استيفائها، فلا يجب حينئذ على الموقوف عليه حبسها لغيرها من المنافع، وإن كانت صالحه للانتفاع بها مع بقاءعينها، وحينئذ يكون الخلاف معنويا لا لفظيا وإن زعمه الفاضل في المختلف.

بل لعل كلام الشيخ لا يخلو من قوة، وإن خالفه من تأخر عنه، خصوصا مع ملاحظة الواقف ذلك قيدا في وقفه، كما هو مقتضى تعبير الشيخ بالشرطية، وحينئذ يرجع إلى ما ذكرناه في البيع وفي المقام من أنه متى جعل الجاعل هيئة الموقوف عنوانا في وقفه، فذهبت الهيئة، بطلت الوقفية المقتضية لتحبيس الاصل وجاز البيع للموقوف عليهم، لا للواقف كما أوضحناه في كتاب البيع.

نعم لو لم يجعل ذلك عنوانا بل كان مراده الانتفاع بالعين مع بقائها كائنة ما كانت المنفعة لم يجز البيع حينئذ، إلا مع سلب المنافع أجمع وأنحصار منفعتها بالاتلاف كالخشبة للاحراق ونحوه فتأمل جيدا.

ولا ينافى ذلك – ولا ما تقدم من مسألة المسجد والدار – ما تقدم سابقا من صرف الوقف – على مصلحة فبطل رسمها – في وجوه البر بعدما عرفت أن مرادهم ذلك في