جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص88

قلت: هو حينئذ كالنكاح من العقود الخاصة مما شرعت المعاطاة فيه بالسيرة القطعية عند القائل بها كما نقحناه في محله الا أنها لما كانت مفقودة في مثل المساجد ونحوها فضلا عن غيره من الاوقات الخاصة قلنا: أنه كالنكاح لا يجرى فيه إلا العقد، و لا تشرع فيه المعاطاة وإن حكى عن بعض المعاصرين المتأخرين توهم ذلك، إلا أنهكما ترى.

(النظر الثالث في اللواحق) (وفيه مسائل: الاولى: الوقف) إذا تم زال عن ملك الواقف عند الاكثر، بل عن المشهور بل في محكي الغنية والسرائر الاجماع عليه، وهو الحجة على ما تفرد به أبو الصلاح في ظاهر المحكي من كافيه من البقاء على ملك الواقف، مضافا إلى امكان دعوى القطع به من النصوص التي ستسمع بعضها في اثبات انتقاله إلى الموقوف عليه ومضافا إلى دعوى كون ذلك هو المراد من انشائه الذي شرع الشارع المعنى المتعارف فيه على نحو شرعه باقي العقود، وإن جعل لها شرائط صحة ولزوم، خصوصا بعد ملاحظة كونه قسما من الصدقات.

وقوله (صلى الله عليه وآله وسلم) (1) ” حبس الاصل وسبل الثمرة ” لا دلالة فيه على ما ينافي ذلك، ضرورة، امكان ارادة يقاء الاصل محبوسا ولو على ملك الموقوف عليه، بحيث لا يباع ولا يوهب ولا يورث إذ الحبس فيه مقابل تسبيل الثمرة، لا الحبس الذي هو العقد المقتضى بقاء ملك العين للمالك، إذ هو قسيم الوقف، لا نفسه، وجواز ادخال من يريد فيه – مع صغر الاولاد وإن لم يشترط – قد عرفت منعه عندنا، مع أنه لا يدل على ذلك، ضرورة إمكان كونهلدليل شرعي، وهو النصوص السابقة، وإلا فلا اشكال في كون الثمرة للموقوف عليه فتكفى حنيئذ في المنع عن التشريك المزبور كما هو واضح، فما عن بعض العامة – من بقائه على ملك الواقف ذلك وللاصل المقطوع بما عرفت واضح الفساد.

بل الاقوى ما أطلقه المصنف من أنه (ينتقل إلى ملك الموقوف عليه) كما عن المبسوط وفقه القرآن والغنية والسرائر والتذكرة والارشاد وشرحه لولده وجامع الشرايع

(1) المستدرك ج 2 ص 511.