جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص71

المنازل التى ينزلها الحاج والخانات، ووقف الدور والمنازل التى ليست كذلك، و الوقف على المسلمين، فحكم في الاول والاخير بجواز الانتفاع وفصل في الدور والمنازل و بين ما ينزلها الحاج والخانات وبين غيرها فجوز في الاول دون الثاني.

لكن في محكي المبسوط فأما إذا وقف وقفا عاما مثل أن يقفه على المسلمين جاز له الانتفاع بلا خلاف، لانه يعود إلى أصل الاباحة، فيكون هو وغيره سواء، ومثله في محكي الغنية.

قلت: لا ينبغي التأمل ولو للسيرة القطعية في جواز الانتفاع في المسجد، و الخان ونحوهما اللذين صارا بسبب الوقف كالتحرير، بل الظاهر خورجهما عن المالية فيتنفع به حينئذ على الوجه الذى ذكره من غير فرق بين الواقف وغيره.

لكن دعوى – أن كل وقف عام حتى ما كان موضوعه العلماء والمجتهدون وغير ذلك وكان له ثمرات تدخل تحت الملك كثمرة البستان ونحوها كذلك – محل بحث أو منع، ضرورة كون الملك فيه بقصد الواقف وغيره للجنس، ولو بواسطة افراده التى لو – فرض كون الواقف منها، لم يكن قد أخرج نفسه عن صدقته وتحقق فيه المانع المزبور، من غير فرق بين ذي الوصف السابق والمتجدد، على أن وقفه على الفقراء نحو ملك الزكاة للفقراء الذين لا يندرج فيهم من عليه الزكاة، ومالكية الكلي على نحو مملوكيته، فكما أن خصوص الفرد في الثاني يكون منطبقا على الكلي المملوك وتحصل به براءة الذمة ممن عليه فكذلك مالكية الكلي أيضا إذا تشخص بفرد انطبق عليه، فإذا فرض انه الواقف، صار هو المالك لصدقته المعتبر فيها خروجه عنه، فلابد حينئذ في صحة الوقف من خروج تشخص الكلي به عنه، كما أومئ إليه الفاضل فيها حكي عنه.

نعم لا بأس به فيما ذكرناه مما هو خارج عن المالية، والانتفاع به ليس على طريق الملك، كالصلاة في المسجد والعبور على القنطرة والجلوس في الخان ونحو ذلك مما هو جائز باعتبار الاباحة الشرعية، ولو بسبب الوقف أو للسيرة القطعية أو لغير ذلك هذا.

وفي جامع المقاصد عن بعض فتاوى الشهيد أنه يشارك ما لم يقصد منع نفسه