جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص58

في محكى التحرير، باعتبار كونه ملكا لمورثهم، إذ المورث إنما ملكه على الوجه المزبور فلا يدخل في تركته حتى تشمله أدلة الارث.

وذلك القول بصرفه في وجوه البر الذى جعله في الغنية أحوط، ونفى عنه البأس في المختلف، إذ هو إما مبنى على بقائه وقفا وترك ذكر المصرف فيه فيصرف فيها أو على أنه مال جهل مالكه، ولو من حيث الادلة الشرعية بمعنى عدم دليل بالخصوص يشخص مالكه وكلاهما كما ترى، ضروة عدم صحة بقائه وقفا، بعد فرض أن الواقف لم يقصد بوقفه الاعلى خصوص المفروض انقراضهم، وقد عرفت أنه (عليه السلام) قال: ” الوقوف على حسب، ما يوقفها أهلها (1) ” فبقاؤه وقفا حينئذ وصرفه في ذلك مناف للعنوان المزبور قطعا.

وأما دعوى كونه مجهول المالك شرعا فيدفعها ما عرفت من أن عقد الوقف لم يقتض إلا الاخراج عن الملك بالقدر المزبور، وما عرفت من التصريح برجوع الوقف إلى الورثة، و أنه المراد بعدم التوقيت الذي منه ما نحن فيه بعد الانقراض.

نعم قد يتوقف في انتقاله مع فقد الواقف إلى ورثته حين انقراض الموقوف عليه،باعتبار صيرورته بحكم ماله في ذلك الوقت، فلا مدخلية للوارث السابق الذي كان وارثا للمال الذي هو للميت حال موته، أو إلى الوارث الاول باعتبار تأهل الميت لصيرورته ملكا له بانقراض الموقوف عليه، لان الملك إنما خرج عنه متزلزلا وهذا التأهل ينتقل إلى وارثه، لان كل ما هو له يكون لوارثه، فهو حينئذ كفسخ المشترى بخياره بعد موت الميت بمدة، فإنه يكون المبيع للوارث الاول، ولو لان انتقال المبيع عنه كان متزلزلا، بفسخ المشترى، إذ هو هنا كذلك قد انتقل المال عنه متزلزلا.

ولعل الثاني منهما لا يخلو من قوة، وإن أمكن الفرق بين المشبه والمشبه به، بوجود الثمن في البيع الذي ملكه البايع متزلزلا، والفسخ يقتضى رد العوض بخلاف المقام إلا أنه فرق لا ينافى ما ذكرناه من القوة التي مبناها تناول أدلة الارث لمثل ذلك.

وبذلك كله ظهر لك وجه القول بالرجوع إلى ورثة الواقف على فرض الحصة وقفا.

وأما دعوى أن الفرض وإن كان وقفا إلا أنه لا يفيد الا مفاد الحبس – حتى ذكر

(1) الوسائل الباب – 2 – من أبواب احكام الوقوف الحديث