جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص26

كان فيه مصلحة لها، بل يمكن تنزيل اطلاق الكلمات على ما ذكرناه من التفصيل.

وأما احتمال أنه للمالك، لان النظر والملك كانا له، فإذا زال أحدهما بقى الآخر، فانه وإن حكاه في الدروس، بل احتمله الفاضل في محكي التذكرة، إلا أنهفي غاية الضعف، ضرورة خروج الواقف بعد الوقف وصيرورته كالاجنبي بالنسبة إلى ذلك، وإنما كان له ماله تبعا لملكه، وقد زال كما هو واضح.

والله العالم.

القسم (الثالث: في شرائط الموقوف عليه) (و) قد اشتهر فيما بينهم أنه (يعتبر في الموقوف عليه شروط أربعة) (1) الاول: (أن يكون موجودا) والثاني: أن يكون (ممن يصح تملكه و) الثالث: (أن يكون معينا و) الرابع: (أن لا يكون الوقف عليه محرما) بل في محكي الغنية والسرائر الاجماع على كونه معروفا متميزا يصح التقرب بالوقف عليه، وهو ممن يملك، بل فيه أيضا ومحكي المبسوط نفي الخلاف عن عدم صحته على المعدوم الذي لم يوجد بعد والحمل والعبد، بل في الاخير أيضا أن الذى يقتضيه مذهبنا أنه لا يصح الوقف على المجهول والمعدوم، كل ذلك مضافا إلى معلومية اقتضاء ” عقد ” (2) الوقف ملك الموقوف عليه المنفعة أو هي مع العين، والمعدوم وغير القابل للملك لا يصلح لذلك لعدم صلاحيتهما للقبول الذى قد عرفت اعتباره فيه.

(و) حينئذ ف‍ (لو وقف على معدوم ابتداء لم يصح، كمن وقف على من سيولد له) مثلا (أو على حمل لم ينفصل) فإنه وإن كان موجود أو صحت الوصية له وعزلالميراث له، إلا أنه بحكم المعدوم بالنسبة إلى الوقف للاجماع المزبور، أو لعدم قابليته للملك إلا ما خرج بناء على صحة الوصية له بمعنى التمليك الاختياري الفعلى ولو بقبول وليه، بناء على ثبوت الولاية له قبل التولد لا الوصية العهدية أو التمليكية المتأخر قبولها من وليه عن تولده، فان ثبوتهما لا يقتضى صحة الوقف.

(1) وفى المتن ” شروط ثلاثة أن يكون موجودا، ممن يصح أن يملك، وأن يكون معينا وأن لا يكون الوقف عليه محرما إلى آخره “.

(2) كلمة ” عقد ” ليست موجودة في بعض النسخ.