جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص13

والبيع سابقين وتأخر الوقف ولا حقين له واقتران الثلاثة.

وله القرعة بكتابة سبع رقاع في أحدها الوقف وفي الثانية العتق، وفي الثالثة البيع، وفي الرابعة الوقف والعتق، وفي الخامسة الوقف والبيع، وفي السادسة العتق والبيع، وفي السابعة اجتماع الثلاثة، ثم يخرج واحدة، فإن ظهرت بأحد المنفردين قدم، واخرج اخرى، فان ظهر منفرد آخر أو مجتمع مع غيره عمل به ثانيا واستغنى عن الثالث، وان ظهر السابق مع غيره والثلاثة أطرحتا واخرج غيرها كما ذكر، وان ظهر أولا رقعة الثلاثة أفاد الاجتماع، أو رقعة اثنين جمع بينهما سابقا وحكم بتأخر الثالث،وبالجملة، فالمدار على كتبة رقاع تصح على جميع الاحتمالات، والله العالم (وإذا وقف شاة كان صوفها) الذى على ظهرها (ولبنها الموجود) في ضرعها (داخلا في) ما اقتضاه (الوقف) من تسبيل الثمرة (ما لم يستثنه نظرا إلى العرف كما لو باعها) بلا خلاف أجده بين من تعرض له من الفاضل والشهيدين و الكركي وغيرهم، بخلاف الحمل، بل وبخلاف ثمرة النخل والشجر ونحوهما، فإنه لا عرف يقتضى ذلك إلا أن الانصاف عدم خلوه من الاشكال بحسب ما نجده الآن، بل قد يشك في أصل الحكم حتى مع التصريح بناء على عدم اقتضاء عقد الوقف تمليك نفس الثمرة و إنما اقتضاؤه ذلك بادخال العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه، فتكون الثمرة نماء ملكه المحبوس عليه بالمنع من التصرف فيه ببيع ونحوه بخلاف الثمرة، ومن المعلوم أن ذلك إنما يكون في النماء المتجدد دون ما حصل من النماء الذى هو ملك الواقف، فانه لا يتصور تملكه من حيث التبعية المزبورة كما هو واضح، ودعوى قابلية عقد الوقف لنقلها باعتبار كونها ثمرة تقتضي قابليته لها على جهة التسبيل حتى مع الانفصال و هو محل تأمل، إلا ان ظاهر من تعرض المفروغية من قابليته لذلك كاقتضائه دخول باقي المنافع المتجددة في ملك الموقوف عليه كالصوف واللبن المتجددين، وعوضالبضع، واجرة الدابة والعبد ونحوها، بل والنتاج المتجدد، كما نص عليه الفاضل في القواعد ومحكى التذكرة وإن كان لا يخلو من نظر تقدم في نظائره في كتاب البيع.

وأما اغصان الشجر الذى هو كالثمر فيها نحو شجر الخلاف فهو أيضا ملك