جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص317
بالنسبة، إلا أنه كما ترى مناف لاطلاق الضمان في النص والفتوى، فلا يقاس على ما ذكر في القصاص والديات من أنه لو جرحه زيد وعضه الاسد مثلا فسريا ضمن الجارح النصف، وكما لو جرحه واحد عمدا وآخر باستيفاء قصاص مثلا فسريا علىأن يكون الجامع بينهما، إذا لتلف في مسألة التحميل مثلا قد استند أيضا إلى ما هو بحق، وهو القدر المشروط، وإلى غيره وهو الزايد.
الا أنه اجتهاد في مقابلة النص والاجماع، بل والقواعد عند التأمل، خصوصا بعد امكان دعوى عدم الاذن في القدر المشروط حال انضمامه إلى ما صار به التلف من الزائد، وإن كان فيه ما عرفته سابقا.
نعم يكفى في الضمان كون الضم من فعل المستأجر فهو في الحقيقة كمن حمل دابه الغير زيادة على ما حملها مالكها قهرا فتلفت بمجموع ما كانت من المالك و الظالم، فتأمل جيدا.
فانه قد مر في المباحث السابقة ما يعلم منه الحال هنا في ذلك وفي غيره، بل وفي اصل المسألة التي يأتي الكلام فيها أيضا في كتاب الغصب، والله العالم.
و
كيف كان ف
لو اختلفا في القيمة كان القول قول المالك، إن كانت
العين المستأجرة
دابة وقيل: القول قول المستأجر على كل حال
من غير فرق بين الدابة وغيرها
وهو أشبه
باصول المذهب وقواعدة التى منها أصل البراءة وغيره، وبها يكون السمتأجر المنكر، بل لم يحضرني القائل بالاول، وإن حكيعن الشيخ لكن لم اتحققه.
نعم عن الشيخ في النهاية بل وغيره أن القول قول المالك في مطلق المغصوب من غير فرق بين الدابة وغيرها، ووضوح ضعفه على كل تقدير يغنى عن البحث عن قائله.
والله العالم.
المسألة
الثالثة: من تقبل عملا
في ذمته من غير اشتراط المباشرة
لم يجز أن يقبله غيره بنقيصة
كما عن النهاية والسرائر والارشاد والتحرير بل في