جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص314

واستوجهه في المسالك، واستحسنه في الروضة.

وكأن الوجه في ما ذكره الاصحاب أن العقد إنما جرى على هذا المجموع وهو باق، فإما أن يفسخ أو يرضى بالجميع، وثبوت الارش في البيع للنص فلا تقاس عليه الاجارة، والضرر مندفع بالخيار الذي هو المعتاد في جبر الضرر الناشيمن لزوم العقد، وبذلك ظهر أن الثابت الخيار خاصة في الفرض.

ولو كان العيب مما يفوت به بعض المنفعة

بمعنى إذا لم يفت به شئ أو فات به البعض كما في المسالك قال: ” لا ما إذا كان يفوت به الجميع، لان ذلك يبطل العقد “.

قلت: يمكن أن يريد المصنف بفوات البعض فوات كمالها كالدابة العرجاء أو الجموح أو نحو ذلك مما يكون فيه أصل الانتفاع موجودا، الا أنه ليس على الوجه المراد للمستأجر، لا أن المراد فوات بعض المنفعة أصلا كدار وجد بعض بيوتها خرابا فإن المتجه في ذلك التقسيط لو اختار اللزوم لانه من قبيل تبعض الصفقة، وليس مما نحن فيه من وجدان العيب في العين السمتأجرة المنصرف إلى ما ذكرنا دون ذلك، وإن أطلق عليه اسم العيب توسعا.

ولعل هذا هو الذي قطع به المحقق الثاني فيما عرفت، كما أن الفرد الآخر محل للنظر في ثبوت الارش من جهته، وقد عرفت أن مقتضى أصول المذهب وقواعده ثبوت الخيار له من دون أرش بعد حرمة القياس عندنا، وكون ذلك عند التأمل من فوات الوصف الذي لا يوزع الثمن عليه في البيع، وإن تفاوت قلة وكثرة بالنسبةإليه.

نعم يبقى الاشكال في ثبوت الخيار بالعيب في العين، وان لم يكن مفوتا لشئ من كمال المنفعة، ولا فيه نقص على المستأجر باستيفاء المنفعة، كالدابة البتراء أو الجدعاء أو نحو ذلك.

ودعوى أن الصبر على مطلق العيب في العين السمتأجرة ضرر لا دليل عليها،