جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص309

وبهذا صرح في القواعد.

وإليه أشار المصنف بقوله

وهل له أن يلتزم ويطالب المؤجر بالتفاوت فيه تردد

مما عرفت،

والاظهر نعم

بل إن لم يكن إجماعا أمكن القول بلزوم ذلك عليه، لاصالة اللزوم وليس له إلا المنفعة التي قد فوتها عليه المالك الغاصب، فله قيمتها، كما أن للموجر المسمى، إلا أنه لما كانت الاجارة من عقود المعاوضة التي تقتضي عوضية ملك بملك، وقبضا بقبض، إ لا أن الثاني منهما لما كان غير معتبر في الصحة يجبر الشارع من فاته منهما با لخيار ما لم تكن تلفا سماويا كمالا يخفى على من اعتبر ذلك في جميع عقود المعاوضة.

ولعل منه ما لو أتلف المالك المبيع على المشتري قبل قبضه، فإن المشتري حينئذ بالخيار بين الفسخ وبين الامضاء، والمطالبة بالمثل أو القيمة، وذلك لانه اجتمع فيهأمران أحدهما تعذر تسليم العوض، والآخر مباشرة إتلاف مال الغير، فيتخير في الفسخ نظرا إلى الامر الاول، والمطالبة بالقيمة أعني أجرة المثل نظرا إلى الامر الثاني، ولو منعه بعد استيفاء بعض المنفعة، فعن التذكرة الخيار أيضا لكن لا يخلو من نظر، لاصالة اللزوم، والفرض حصول قبض المعاوضة.

اللهم إلا أن يقال: إنه لما كان استيفاء المنفعة تدريجيا كان قبضها كذلك لان حصوله بإستيفائها، فمنعه في الاثناء حينئذ مفوت لقبض المعاوضة في البعض المراد منه والمخاطب به فيتسلط حينئذ على الخيار، لما عرفت، وبذلك يظهر الفرق بين هذه وبين المسألة الآتية، وهي منع الظالم في الاثناء.

و

كيف كان ف‍

لو منعه ظالم

عن الانتفاع بالعين، بأن غصبها منه (قبل القبض كان بالخيار بين الفسخ }

والمطالبة بالمسمى إن كان قد دفعه، وبين الالتزام