جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص257

الشرط

(الثالث: أن تكون المنفعة مملوكة)

للموجر أو لمن هو فضول عنه كما ستعرف أو نائب عنه لو كالة أو ولاية بلا خلاف أجده فيه، بل هو من الواضحات، ضرورة عدم تحقق المعاوضة في غير المملوكة التي يكون المؤجر والمستأجر فيها على حد سواء كمنافع الاعيان المباحة.

نعم لا فرق في المنافع المملوكة

إما

أن تكون

تبعا لملك العين أو منفردة

كالعين الموصى بمنفعتها والعين الموقوفة عاما بناء على كون العين فيه ملكالله، ولا يقدح عموم الوقف جواز اجارة الحاكم ولو لبعض من هو مصرف الوقف لبعض المصالح التي ترجع إليهم أيضا كمصلحة نفس الموقوف ونحوها، كما لا يقدح جواز بيعه بعض مال الزكاة ممن هو مصرف لها كذلك أيضا.

و

على كل حال ف‍

للمستأجر أن يؤجر

من المؤجر فضلا عن غيره وإن كان مالكا للمنفعه دون العين بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى عموم الوفاء بالعقود، وعمومات الاجارة، وقاعدة التسلط، والنصوص المستفيضة بل المتواترة الواردة في الارض والدابة والسفينة وغيرها التي تقدم شطر منها في مسألة الاجارة، بالاكثر.

نعم يعتبر اجارة الاخف أو المساوي لا الاثقل إذا كانت المنفعة المملوكة له بعقد الاجارة ركوبه لا على وجه المباشرة، بل على ملاحظته عنوانا لمن يركب، أما لو كان مطلق منفعة الدابة مثلا مملوكة له لتعينها بالزمان مثلا لم يكن بأس بركوب من شاء ما لم يكن على وجه يعد تعديا بالدابة والامر في ذلك سهل.

إنما الكلام في أن له تسليم العين من دون إذن المالك كما هو خيرة المختلف وغاية المراد والحواشي والمسالك ومجمع البرهان والمفاتيح والرياض على ما حكيعن البعض، أولا كما هو خيرة النهاية والسرائر والقواعد وجامع المقاصد على ما حكي عن البعض أيضا، والاول إذا سلمها إلى أمين، والثاني إذا لم يكن أمينا