جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص251

المذكور معاملة للفاسد، معاملة الصحيح، ولا وجه للهبة والعارية ونحوهما في ذلك.

ومنه يعلم الحال في التقييد الثاني للقاعدة المزبورة، كما عن الاردبيلى وتبعه عليه غيره، بما إذا كانا جاهلين بالفساد، أما إذا كانا عالمين به أو أحدهما جاهلا و الاخر عالما فلا يتأتى فيه قاعدة أجرة المثل، وضمان الاجرة بل يكون المدفوع مع علم الدافع هبة إن كان عينا، فيرجع بها مع بقاء عينها ولم يكن الموهوب ذا رحم، وعارية لو كان المدفوع منفعة عين، وتبرعا إن كان عملا، نعم لا شئ منها مع الجهل، ومن هنا يتجه الضمان له.

إذ لا يخفى عليك بعد ما سمعت أنه لا فرق بين الجهل والعلم في عدم الهبة وغيرها، بعد فرض كون الدفع بالعنوان المزبور، وعليه يدل من النصوص ما تضمن ” أن ثمن الكلب الحرام وسحت ” وكذا الخمر والميتة وأجر المغنية والزانية ونحوها مما هو مدفوع مع العلم بالفساد، إلا أنه كان بعنوان المعاوضة الفاسدة الغير المشروعة، كما هو واضح بادنى تأمل والله العالم.

هذا كله في المنفعة والاجرة أما العين المستأجرة فعن مجمع البرهان أنه يفهممن كلامهم الضمان مع الجهل به، بل في الرياض والعين مضمونة في يد المستأجر مطلقا، كما نسب إلى المفهوم من كلمات الاصحاب، ولعله لعموم الخبر (1)، بضمان ” ما أخذته اليد “.

وربما يستشكل فيه في صورة جهله بالفساد لاناطة التكليف بالعلم، وارتفاعه مع الجهل، وهو كما ترى، فإن التلف في اليد من جملة الاسباب لا تختلف فيه صورتا العلم والجهل حين وجود السبب، والتكليف برد البدل ليس حين الجهل، بل بعد العلم بالسبب.

نعم ربما يشكل الحكم في هذه الصورة بل مطلقا لو كان المؤجر عالما بالفساد، لكون ترتب اليد على العين حينئذ بإذن المالك، فلا ينصرف إلى هذه الصورة اطلاق

(1) المستدرك ج 2 ص 504.