جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص248

ودفعه في المسالك بما حاصله من أنه يرجع في مثل سكنى الدار إلى العارية، وإن عبر عنها بلفظ الاجارة، لان التصريح بعدم الاجرة أقوى من الظهور المستفادمن لفظ الاجارة، والنص مقدم على الظاهر، فيحكم بأنه عارية، إذ هي لا تنحصر في لفظ، بل يكفى فيها كل ما دل على التبرع بالمنفعة، مضافا إلى اعتضاد ذلك بأصل البراءة.

بل فيها الاعتراض على ما ذكره اخيرا بأنه قد لا يكون متبرعا، كما لو امره المستأجر، فإن مقتضى الفساد عدم تأثير ما وقع من اللفظ، وحينئذ فلا يتحقق التبرع إلا مع عمل الاجير من غير سؤال، وإلا فينبغي مع عدم ذكر الاجرة ثبوت أجرة المثل كما هو شأن الآمر لغيره بعمل من غير عقد، ثم قال: فإن قلت: أي فائدة في تسمية هذا عقدا فاسدا مع ثبوت هذه الاحكام، وإقامته مقام العارية، قلت: فساده بالنسبة إلى الاجارة بمعنى عدم ترتب أحكامها اللازمة لصحيح عقدها، كوجوب العمل على الاجير ونحوه، لا مطلق الاثر.

قلت: هذا كما يرد عليه يرد على الشهيد أيضا الذي قد استحسن كلامه أولا فإن مدركه ذلك، بل هو أولى به منه، لظهور كلام الكركي في اشتراط عدم الاجرة فوجود الامر حينئذ وعدمه على حد سواء، لا فيما إذا لم يذكر أجرة، بخلاف كلام الشهيد، مع أنه يمكن دفعه عنه أيضا أولا بأن محل كلامه العمل من حيث العقد،ففرض الامر خروج عن البحث، وثانيا بأن الامر بالعمل من حيث العقد لا يجدى، إذ هو حينئذ من توابع العقد الفاسد الذي فرض عدم الاجرة أوقع الفعل بعنوان أنه مقتضاه.

بل قد يناقش في دفعه الاول – مع أنه لا يتم فيما أذا لم يذكر الاجرة – بأن محل البحث ما علم قصد الاجارة منه، ولو للجهل بأن العوض من مقوماتها، أو للايداع أو لغير ذلك لاما إذا ذكر ذلك ولم يعلم قصده، مع أن تنزيله على العارية على هذا الفرض ليس بأولى من حمله على التجوز، في استعمال لفظ الاجارة الموضوع لتمليك