جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص202

لانه شرط في عقد جايز، كما لا يجب على أحدهما أجرة.

نعم في الكتب الاربعة أنه لو لم يعر الثاني فالاقرب أن له الاجرة.

وفي الثاني منها تعليله بأن الاذن في الانتفاع لم يقع مطلقا، بل مع سلامة النفع فإذا لم يسلم كان له المطالبة بالعوض.

وفي الثالث منها بأن كل شرط صح في عقد يثبت الفسخ بفواته، فإذا فسخت العارية انتفى مبيح العين بغير عوض، فوجبت الاجرة.

وفيه أن ذلك إن تم فإنما يؤثر فيما سيأتي، أما ما سبق من الانتفاع قبل الفسخ فلا.

وقد أطال في الرابع منها في ذلك حتى جعل التحقيق في ذلك ما حاصله، أنعقد العارية في غاية الضعف، ولذا يعول فيه على قرائن الاحوال كظروف الهدايا، وثمرته في غاية الضعف، وهي الاباحة فتنتفي ثمرته بأدنى سبب، وهو انتفاء الشرط، لا أن انتفاءه يسلط على الفسخ، كما في العقد اللازم القوي الذي ثمرته التمليك مثلا واللزوم، فان انتفاء الشرط فيه يسلط على فسخ اللزوم، بخلاف عقد العارية المطلوب فيه مجرد الاباحة، فليس الشرط فيه إلا شرطا للاباحة، فإذا انتفى انتفت.

وهو كما ترى مرجعه إلى تعليق الاذن في المنفعة الخاصة على الشرط المزبور فحيث يحصل تحصل، وإن انتفى انتفت، فهو تعليق محض لا يجامع صحة العقد، وخصوصا إذا كان المعلق عليه العارية في الزمان المتأخر مثلا، فان استيفاء المنفعة الآن قبل مجئ المعلق عليه بالاذن التي هي مقتضى صحة العقد، فلا تتعقبه أجرة، وإلا لم يصح الانتفاع، ودعوى البقاء مراعى كما ترى.

وبذلك بان لك أنه ليس بشئ، فضلا عن أن يكون تحقيقا، فالمتجه حينئذ على الصحة عدم استحقاق الاجرة وإن لم يعر الثاني، لعدم كونه مستحقا عليه بعقد لازم كما هو واضح.

نعم لو قال أعرتك الدابة بعلفها، أو أعرتك الدابة بعشرة دراهم كان عاريةفاسدة، واستحق حينئذ أجرة المثل، لان المالك لم يبذل المنفعة مجانا، ولا ينافي