جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص177

الارض وثابتا قال: ” وهل يعتبر فيه مجانا أو بأجرة ؟ كلام الشيخ صريح في الاول وهو الظاهر من كلام المصنف والجماعة، مع احتمال اعتبار الثاني، بل اختاره بعد ذلك، وحكاه عن التذكرة قال: لان جواز الرجوع في العارية لا معنى له، الا أنتكون منفعة الارض ملكا لصاحبها لا حق لغيره فيها، وحينئذ فلا يستحق الابقاء فيها الا برضاه بالاجرة، وحق المستعير يجبر بالارش، كما أن حق المعير يجبر بالتسلط على القلع، ويأخذ الاجرة لو اتفقا على ابقائها “.

قلت: قد أطنبنا سابقا في نظير المسألة وقلنا إنه لا وجه لاعتبار البقاء مجانا أو بالاجرة في التقويم بعد فرض عدم استحقاق شئ منهما لذي الغرس أو البناء، بل هو في بعض الافراد كمال الضرر على المعير، خصوصا مع ملاحظة البقاء مجانا في التقويم.

فالمتجه حينئذ أن المراد بالارش هو تفاوت حالي الشجرة بالقلع وعدمه إن كان، ونقص آلات البناء بسبب الهدم، بمعنى ضمان نقصها الحاصل بالقلع والهدم من حيث كونه قلعا وهدما، من غير ملاحظة البقاء مغروسا ومبنيا، الذى هو غير مستحق للمستعير لا مجانا ولا بأجرة.

ولعله المراد فيما حكى عن المبسوط وغيره من أنه التفاوت بين كونها مقلوعة وقائمة من غير مراعاة للبقاء، بل يكون المعير حينئذ مع استحقاقه القلع كالغاصب في الغرامة، بل ربما استغرقت القيمة بملاحظة ذلك، خصوصا مع المجانية اضعافقيمة الارض كما هو واضح بأدنى تأمل هذا.

وقد يتوهم من إطلاق المصنف عدم الفرق فيما ذكره من الارش بين انقضاء الوقت في الموقتة وبين الرجوع قبله، ووجهه في الثاني واضح، ضرورة كون الرجوع قبل الوقت كالرجوع في المطلقة، أما ثبوته في الموقتة بعد انقضاء الوقت فقد يشكل، بأن فائدة التوقيت ذلك.

ومن هنا جزم في القواعد ومحكي التحرير وجامع المقاصد بأن له الالزام