جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص176

والزرع يقلعه ويذهب به حيث شاء ” وحينئذ يكون دالا على أن لصاحب الارض المغصوبة تملك ما زرعه الغاصب فيها وغرسه، كما عن أبي على رحمه الله.

ولا ريب في منافاته حينئذ لاصول المذهب وقواعده، ويأتى إنشاء الله تمام الكلام في ذلك في كتاب الغصب.

ولكن لا كلام هنا في ترجيح جانب المعير على حسب ما عرفت والله العالم.

إنما الكلام في أمرين أحدهما: عدم التسلط على الازالة إلا بعد دفع الارش ولعله الظاهر من قول المصنف

وليس له المطالبة بالازالة من دون الارش

بل جزم به في المسالك وظاهره الاجماع عليه، قال: ” لا تجب اجابته إلى القلع قبل دفعه وان بذله لاحتمال تعذر الرجوع عليه بافلاس أو غيبة ونحوهما، فيضيع حق المستعير ويلزم الضرر، بخلاف ما لو دفع أولا، فان غايته أن يهرب المستعير أو يتعذر مباشرته للقلع، فيباشره المعير باذن الحاكم مع امكانه، أو لا معه مع تعذره، وتعذر اذن المالك، فلا يحصل الضرر، ثم قال: لكن هذا الدفع نوع من المعاوضة، ومن شأنها أنهما مع الاختلاف يجبران على التقابض معا من غير أن يسبق أحدهما الآخر، وانما حكم هنا بسبق دفع الارش، لان المعية غير ممكنة، وفي بسط الدفع على الاجزاء حرجوعسر، والضرر عن الدافع مندفع، بخلاف العكس، فلذلك حكموا بتقدمه “.

قلت يمكن ارادة المصنف عدم السلطنة له على المطالبة بازالته مجانا، وليس هو بصدد سبق الدفع وتأخره ومقارنته، ضروررة كون ذلك من الاحكام لا المعاوضات، بمعنى تسلط المعير على طلب الازالة من المستعير، وعليه الارش، فلكل منهما حق على الآخر لا مدخلية له فيه، وعصيان أحدهما فيه لا يقتضى الجواز للاخر، وكلام المصنف وما شابهه انما هو في عدم استحقاق الازالة بدون استحقاق الارش، لا بدون سبق دفع الارش الذي لم يقم عليه دليل معتبر، بل لعل ظاهر الادلة خلافه، والامور الاعتبارية مع انها غير تامة لا تصلح لان تكون مدركا شرعيا والله العالم.

ثانيهما: أن المراد بالارش على ما في المسالك هو تفاوت ما بين كونه منزوعا من