جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص175

والذي يقتضيه النظر في المسألة أنه لا ينبغي التأمل في جواز عقد العارية هنا لعموم ما دل عليه، وعموم (1) ” تسلط الناس على أموالها ” وأنها قسم من الاباحة و البر والاحسان وغير ذلك، إنما الكلام في حكم الغرس والبناء والزرع بعد فسخها ضرورة رجوع الامر حينئذ إلى تزاحم الحقوق، إذا المستعير ليس ظالما في عرقه و قاعدة لا ضرر ولا ضرار جارية في المقام بالنسبة إليهما معا.

ومن هنا قال المصنف وغيره:

وعلى الآذن الارش

فاحتمال تسلط المعير على الازالة مطلقا بلا أرش للاصل، ولان المستعير هو الذى أدخل الضرر على نفسه بإقدامه على العارية التي يجوز فسخها في كل وقت، لا يخفى عليك ما فيه، لانقطاع الاصل بما عرفت من القاعدة، والاقدام على العارية أعم من الاقدام على الضرر المبنى على اقتضاء التسلط بفسخها على ذلك، وهل هو الا مصادرة ؟ ومن هنا نفى الخلاف بعضهم عن وجوب الارش في المقام وإن استشكل فيه بعضهمإلا أن الاشكال ليس خلافا، كما أنه يمكن نفيه أيضا عن تقديمه على المستعير وإن بذل الاجرة، ولعل ذلك كاف في ترجيحه على الاخر عند المزاحمة لو أراد بذل الاجرة للبقاء، أو القيمة للارض، ولذا كان المتجه فيهما التراضي لدفع صاحب الارض قيمة الغرس.

أما موثق محمد بن مسلم (2) عن أبى جعفر عليه السلام – ” في رجل اكترى دارا وفيها بستان فزرع في البستان وغرس نخلا وأشجارا وفواكه وغير ذلك، ولم يستأمر صاحب الدار في ذلك، فقال: عليه الكرى ويقوم صاحب الدار الزرع والغرس قيمة عدل، فيعطيه الغارس إن كان استأمره في ذلك، وإن لم يكن استأمره في ذلك فعليه الكراء وله الغرس والزرع ويقلعه ويذهب به حيث شاء ” – فلم أجد عاملا به، عداما عن المبسوط من إجبار الغارس على القبول مع دفع القيمة، مع أنه مضطرب، لانه على ما في الكافي بعد قوله فيعطيه الغارس، ” وإن كان استأمره فعليه الكرى وله الغرس

(1) البحار ج 2 ص 272 الطبعة الحديثة.

(2) الوسائل الباب – 33 من أبواب أحكام الاجارة الحديث – 1.