جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص170

منه بدلالته عليه، ولو بالالتزام، ودلالة لفظ العارية بمجردة على الاتلاف فاسدة، لعدم استنادها إلى عرف أو لغة، لان وضع العارية فيها بحكم الوضع والتبادر إنما هو لما لا يتم الانتفاع به إلا مع بقاء عينه، ولعل هذا هو مراد الاصحاب.

قلت يمكن إن يكون مرادهم ترتب الضمان على الاتلاف المزبور، وإن كان بالاذن، إلا أنها بعنوان العارية، زعما منه عموم موضوعها أو تشريعا، ودعوى – كونه هبة أو اباحة وان كان الدفع بهذا العنوان – واضحة البطلان، إلا أن ينصب قرينة على إرادتهما من اللفظ المزبور، وقد ذكرنا سابقا أن كثيرا من أفراد العقود يميزها القصد، فمتى وقع منه بهذا العنوان، والفرض عدم كونه فردا منه لم يجر عليه شئمن حكمه، بل يجري عليه ما تقتضيه القواعد في مثله.

نعم قد يتوقف في ضمانه من غير تعد.

ولا تفريط من قاعدة ” ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ” ومن خروجه عن أصل موضوع العارية حتى الفاسد، و لعل الاخير هو الاقوى في النظر.

و

كيف كان فلا إشكال في أنه

تصح استعارة الارض للزراعة والغرس والبناء و

لكن

يقتصر المستعير على القدر المأذون فيه

كما هو صريح المسالك والروضة وغيرهما، وظاهر الدروس واللمعة، لاصالة حرمة التصرف في مال الغير بغير اذنه فلا يجوز التعدي إلى الادنى فضلا عن المساوي.

وقيل

كما عن المبسوط والغنية والسرائر

يجوز أن يستبيح ما دونه في الضرر

لا ما فوقه

كأن يستعير أرضا للغرس فيزرع

فيها لا العكس، بل عن الاول نفى الخلاف فيه بل في القواعد وعن التذكرة والتحرير التصريح بجواز المساوي أيضا، بل عن جامع المقاصد ظاهر كلامهم أن الحكم بذلك إجماعى.

و

لكن لا ريب في أن

الاول أشبه

بأصول المذهب وقواعده، المقتضية عدم جواز التعدي عن غير المأذون، وإن كان أدون أو مساويا، بعد فرض عدم حضورهفي الذهن عند الاذن، ودعوى الانتقال إليه من الاذن في المعين للمساواة أو الاولوية واضحة المنع، فان المساواة في الانتفاع بالنسبة إلى الارض أو الدون لا تقتضي المساواة