جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص167

بعدم الضمان.

نعم يمكن الرد على المصنف بإنكار الدليل عليها في المقام، إذ من المعلوم أن المسلم من هذه القاعدة ما وافق الادلة منها، ضرورة عدم دليل بالخصوص عليها وليس الفاسد من حيث كونه فاسدا يترتب عليه ما يترتب على الصحيح، بل مقتضى فساده عدم ترتب أثر الصحيح عليه، كما هو واضح.

وليس في الادلة ما يوافق مضمونها بل قد عرفت أن قاعدة اليد وعموم من أتلف والمرسل والخبر الضمان، وإن اقتضت قاعدة الغرور، الرجوع على الغاصب، ودعوى الاجماع عليها معلومة الفساد في المقام، إذ المشهور بين الاصحاب الضمان هنا مع الجهل، وإن رجع بقاعدة الغرور كدعوى عموم ما ما دل على عدم الضمان بالعارية للمقام، لانها اسم للاعم من الصحيح والفاسد، ضرورة تخصيص العموم بالخبر والمرسل السابقين المعتضدين بالشهرة بين الاصحاب التى هي المرجحة أيضا لعموم من اتلف وعلى اليد عليه، بل قد يدعىانسياق الصحيح من أكثر هذه الاحكام فلا تعارض حينئذ، ومن ذلك وغيره يعلم عدم كون المقام فردا من القاعدة المزبورة، أو خارجا عنها، كحال العلم للمستعير الذى أشار إليه بقوله.

أما لو كان عالما كان ضامنا، ولم يرجع على الغاصب

بشئ لعدم غروره

و

لانه غاصب، بل

لو أغرم

المالك

الغاصب

المعير حيث أن له الرجوع عليه

رجع

هو

على المستعير

الذى استقر الضمان عليه بحصول التلف عنده مع عدم غروره، بل الظاهر أنه يرجع عليه أيضا بقيمة العين لو رجع عليه المالك وإن كان جاهلا، إذ كان قد أقدم على العارية مضمونة باشتراط الضمان أو كانت ذهبا أو فضة، لعدم غروره حينئذ، بل هو كذلك لو صدر منه ما يقتضى الضمان من تعد أو تفريط.

نعم لا يرجع عليه المالك بعوض المنافع التى استوفاها المستعير بعنوان العارية لو رجع عليه المالك، لا قدامه عليها مجانا، بل هو يرجع على المعير الغاصب لو رجع المالك عليه بها لقاعدة الغرور.