جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص164

مأذون فيه لم يتجه الاشكال، بل يتعين الضمان قطعا ولو حملت هذه العبارة على أن الباء التي في قوله بالاستعمال بمعنى مع، فيكون التلف لا بسبب الاستعمال لا ندفعالتنافى، إلا أنه بعيد عن الظاهر “.

وقال في شرح العبارة السابقة ” الذى يقتضيه النظر أن الاستعمال المتلف متى كان بحيث يتناوله عقد العارية لا يستعقب ضمانا ” واختاره في التحرير وفيه قوة.

نعم لو شك في تناول اللفظ إياه فالضمان قوى، ولا استبعد أن يكون من صور الثاني ما لو أذن له بلبس الثوب ولم يزد، بخلاف ما لو أذن في كل لبس، أو في لبسه دائما، لان إذنه في لبسه في الجملة لا تقتضي الاذن في كل لبس “.

قلت: لعل التأمل الجيد تقتضي أن هنا مقامين.

أحدهما: النقص والتلف الواقعان بسبب الاستعمال المعتاد، ولو من جهة الاتفاق في مثل تلك العين، كما لو استعار دابة للركوب أو الحمل، ولم يزد على المعتاد، واتفق تلفها بنفس ذلك الاستعمال، لعثرة أو نحوها، وهذا هو المناسب للقطع بعدم الضمان فيه، للنص والفتوى.

الثاني: التلف بالاستعمال بسبب استدامة واستمراره المقتضي لاستيفاء عمره بالنسبة إلى ذلك العين، وهذا هو المناسب للاشكال في الضمان به، باعتبار اقتضاء إطلاق عقد العارية تناوله، وعدمه إلا مع التصريح، ولعل الضمان به حينئذ وجيهكما أوضحه المحقق الثاني، وبذلك ظهر لك الفرق بين المقامين، ووجه الجزم من المصنف والفاضل وغيرهما بعدم الضمان في الاول منهما، بخلاف الثاني الذى قد ذكر مثاله الفاضل بقوله كثوب انمحق باللبس فتأمل جيدا، فان التحقيق في المسألة ذلك، وإن أبيت عن قبول تنزيل بعض العبارات عليه، والله العالم.

و

كيف كان فيعتبر في المستعير إثبات سلطنته على العين المستعارة ف‍

لا يجوز للمحرم أن يستعير من محل صيدا، لانه ليس له إمساكه

بل يجب عليه إرساله

و

حينئذ ف‍

لو

أثم و

أمسكه

ثم أرسله

ضمنه وإن لم يشترط عليه

ذلك في العارية، ووجوب ذلك عليه لا ينافى ضمانه لمالكه، وإن