جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص152

إلى المالك والتلف بلا تعد ولا تفريط وغير ذلك، لاصالة البقاء وعدم التلف وغير ذلك من المحتملات، فيتحقق بقاؤها بل ضمانها بعدم الاشهاد على شخصها، كما حكي عن الاكثر أو المشهور بين الاصحاب، وإن كنا لم نتحققه.

بل لعل الظاهر خلافه عند من تأمل كلامهم، خصوصا الفاضل في القواعد وغيره، فإنك قد عرفت عدم صلاحية ما ذكروه، لاثبات الضمان الذي مقتضى أصل البراءة بلا واسطة عدمه، وعلى اليد مخصوص بالامانة المستصحب حكم عدم الضمانفيها، بل هو مقتضى اطلاق الدليل، وخبر السكوني مع أنه في مال المضاربة قد عرفت الحال فيه سابقا، وأنه ظاهر في المعلوم بقاؤه في التركة، ولم يثبت تقصيره بعدم الاشهاد خصوصا مع ملاحظة حال المسلم المحمول على الوجه الصحيح فعلا وتركا، ومع التسليم فالمتجه الشركة أو القراعة أو الصلح القهري في وجه، أو نحو ذلك مما يتقدم به على الغريم الذي حقه متعلق بتركة، وديعه، لا مال الغير المشتبه بمال الوديع، وبالتأمل فيما ذكرنا هنا وهناك بل وفى باب المضاربة يظهر لك التشويش في كلام جملة من الاعلام، وعدم تنقيح موضوع ما حكموا به من الضمان على إشكال، وعدمه كذلك في أصله أو في كيفيته فلاحظ وتدبر.

المسألة

العاشرة: إذا كان في يده وديعة فادعاها اثنان، فإن صدق أحدهما قبل

وأحلف للآخر على البت، كما أنه يحلف المقر له أيضا، فيستقر حينئذ ملكه على العين، وإن نكل الودعى عن اليمين أحلف المدعي إن لم يقض بالنكول وأغرم له المثل أو القيمة وقت الاقرار أو وقت الحلف على الاقوى، بناء على أن اليمين المردودة كالاقرار أو أصل برأسه، بل في المسالك الحكم بذلك وإن قلنا بكونها كالبينة، إذ هي في حق المتداعيين الذي اقتضى تغريم المثل أو القيمة بسببحيلولته بالاقرار الاول، لا في حق الثالث.

وفيه بحث يظهر من تفريعهم مسألة رد الوكيل على البيع اليمين على مدعى الفسخ مثلا بالنسبة إلى الرجوع بالثمن على الموكل أو الوكيل على كونه كالاقرار أو البينة، والموكل ثالث عنهما، ولو أقر بها لهما على سبيل الاشتراك فقد كذب