جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص146

ما فيه، كما أن قوله فيها أيضا ” ويمكن بناء ما نحن فيه على مسألة أن الغاصب إذا استودع هل يزول الضمان عنه أم لا ” كذلك أيضا، لما عرفت من عدم انفساخ العقد الاول المقتضى لبقائها وديعة مضمونة بالسبب الذي اقتضى الضمان، لا الفسخ، بل وكذا ما ذكره فيها أخيرا من أن الاقوى هنا زوال الضمان، لان المستودع نائب عن المالك، فكان يده كيده وقبضه لمصلحته في الحفظ، فكان في يده بمنزلة ما إذا كان في يد المالك، بخلاف الرهن، ضرورة اتحاد الرهن والوديعة من حيث النيابة عن المالك في الحفظ، فالمتجه حينئذ ما عرفت، إلا أن يراد بذلك البراءة من الضمان، وحينئذ يكون ذلك من القسم الثالث الذى اشار إليه المصنف بقوله: –

وكذا لو أبرأه من الضمان

ولكن فيه إشكال بعدم دليل صالح لقطع أصالة الضمان، ضرورة عدم ثبوت مال في الذمة يكون موردا للابراء فإن المراد من الضمان اشتغال ذمته لو تلفت بالمثل أو القيمة، فهو كما لو قال للغاصب أبرأتك من ضمان المال المغصوب في يدك، ونحوه مما هو ابراء عما لم يجب بعد.

ودعوى – كون المراد من الابراء اسقاط الحق الذي هو تأهل الذمة للاشتغال على تقدير التلف – يدفعها منع سقوطه بذلك، للاصل، ولظاهر ما دل على سببية الضمان، الشامل لصورة الاسقاط السالم عن معارضة ما يقتضى صحة هذا الاسقاط على وجه يترتب عليه السقوط لمثل ما نحن فيه، المحتمل كونه كحق التحجير ونحوه والله العالم.

و

كيف كان ف‍

لو اكره على دفعها إلى غير المالك، دفعها ولا ضمان

وفاقا للمشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا، لضعف المباشرة وقوة السبب، ولاصالة البراءة، وللضرر بترك التسليم، فيباح له شرعا، ويكون مندرجا في نبوي (1) الرفع، المقتضي رفع الحكم وضعا وتكليفا إلا ما خرج، خلافا للمحكي عن أبى الصلاح، فأوجب الضمان لكونه متلفا، إذ الفرض أنه باشر الدفع بنفسه، لا أن

(1) الوسائل الباب – 56 – من ابواب جهاد النفس الحديث 1 – 3.