جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص142

وجامع المقاصد وغيرهما، بخلاف الاول.

و

على كل حال

لو أعاد بدله لم يبرأ

إلا مع إجازة المالك، لعدم صيرورته بدلا بدون قبض المالك،

و

حينئذ ف‍

لو أعاده ومزجه بالباقي ضمن ما أخذه

خاصة مع التمييز، بل الجميع في وجه تقدم سابقا.

و

أما

لو أعاد بدله ومزجه ببقية الوديعة مزجا لا يتميز ضمن الجميع

قطعا لما سمعته من تحقق التعدي بذلك، ولو أعاد عين المأخوذ لم يزل الضمان عنه، كما لم يزل بالرجوع عن كل تفريط وتعد ولا يتعدى إلى الباقي وإن مزجه بحيث لا يتميز، لان الجميع مال المالك، غايته أن بعضه مضمون، وبعضه غير مضمون ولان هذا الاختلاط كان حاصلا قبل الاخذ، وعلى هذا لو كان الجميع عشرة دراهم وأخذ منها درهما ثم رده إليها وتلف بغير تفريط لم يلزمه إلا درهم، ولو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم، وهكذا.

قلت: قد يتوقف في تنقيح قاعدة تقتضي ذلك، أللهم إلا أن تكون هي قاعدة الاشتراك في الملك بالمزج القهري، وفي العين بقيام الاحتمال منهما مع عدم الترجيح وإلا فقاعدة ” على اليد ” تقتضي ضمان المأخوذ حتى يعلم أداؤه إلى مالكه، فيلزمه حينئذ ضمان الدرهم مع تلف الخمسة أيضا، لعدم العلم بالاداء مع دفع الباقي إلى المالك هذا.

والظاهر أنه لا فرق في جميع ما ذكرنا بين الاخذ بقصد العدوان، وبينه بقصد القرض، بعد فرض عدم جوازه له، لعدم الاذن ولو فحوى، لكن في خبر الخثعمي (1) عن الصادق عليه السلام ” قلت له: الرجل يكون عنده المال وديعة يأخذ منه بغير إذن صاحبه فقال: لا يأخذ إلا أن يكون له إذن، قال: قلت: أرأيت إن وجد من يضمنه، ولم يكن له وفاء وأشهد على نفسه الذى يضمنه يأخذ منه ؟ قال: نعم “.

وفي خبر علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه السلام المروي عن قرب الاسناد و

(1) الوسائل الباب – 8 – من ابواب احكام الوديعة الحديث – 1.

(2) الوسائل الباب – 8 – من أبواب احكام الوديعة الحديث – 2.