جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص139

نعم في المسالك ومحكي التذكرة عدم الضمان في حل ما يقصد به المنع من الانتشار وإن كان للاخذ ولم يأخذ، مع إمكان المناقشة فيه، بأنهما معا تصرف غير ما ذون فيه، فهو تعد عما هو نائب فيه، فيضمن أيضا كما اعترف به في جامع المقاصد اللهم إلا أن يقال بكون العدوان الذى يتبعه الضمان خصوص ما يصدق عليه الخيانة عرفا من التصرف، لا مطلقا وإن أثم به، باعتبار عدم الاذن فيه.

ولعله لذا جزم الاردبيلى فيما حكى عنه ” بأنه لا ضمان في شئ من ذلك، حتى في فتح الختم، للاصل، وعدم التصرف والتقصير في الحفظ، ولم يثبت كون هتك الحرز موجبا للضمان، ولا بد له من دليل “، وهو جيد إن لم يكن دليله الاجماع على الضمان بالتعدي الذي هو التجاوز عما يقتضيه إطلاق عقد الوديعة، وإن لم يصدق به الخيانة أو أنها تتحقق به، مضافا إلى ما يمكن دعوى استفادته من نصوص الرهن والمضاربة من الضمان بالتعدي مطلقا، هذا كله في الختم من المالك.

أما إذا كان من الوديع ففتحه لم يضمن على ما صرح به غير واحد، إلا إذا كان بأمر المالك بعد الاستيداع أو قبله، فانه كختم المالك، ومن ذلك يعلم الحال فيما قيل: من أن المراد بالضمان في المتن وغيره ضمان المظروف، كما صرح بهجماعة، وأما الظرف ففى ضمانه وجهان، واستقرب في التذكرة العدم، لانه لم يقصد الخيانة في الظرف، مع انه حكي عنها التوقف في الضمان بعد الدراهم الغير المختومة أو وزنها أو ذرع الثوب من انه تصرف في الوديعة، ومن أنه لم يقصد الخيانة ورد بأن المعتبر في الضمان التعدي بالتصرف في الوديعة بما لا يقتضيه إطلاق عقدها، لا قصد الخيانة، ولا يخفى عليك بعد الاحاطة بما ذكرنا وجه الكلام في المسألة.

ومنه يعلم ما عن المبسوط والتذكرة والتحرير، وفي المسالك من أنه ” لو خرق الكيس، فا نكان الخرق تحت موضع الختم فهو كفض الختم، وإن كان فوقه لم يضمن إلا نقصان الخرق “.

وكذا

يعلم منه الحال أيضا فيما

لو أودعه كيسين فمزجهما

بآخر حتى مع اتحاد المالك، بل في المسالك ” يمكن إرادة تعميم الحكم بالضمان بمطلق المزج،