جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص126

فأوجبا إخراج الخمس قبل التصدق، ولم يذكر التعريف، وللفاضل في الارشاد، وتبعه الشهيد الثاني فخير بين الصدقة بها – بعد الياس والتعريف – مع الضمان، وابقائها أمانة، بل لعله ظاهر المصنف.

إلا أن الجميع كما ترى خصوصا بعد ما سمعت من الخبر المعمول به بين الاصحاب الموافق للمعلوم من حكم مجهول المالك الذى ما نحن فيه فرد منه، ولا ينافيه التعريف سنة الذى هو حكم اللقطة، لا مجهول المالك الذى حد التعريف به اليأس لا السنة، لامكان حمل الخبر المزبور على إرادة حصول اليأس بذلك غالبا، أو علىإرادة بيان أن الفرض مثل اللقطة التي عرفت حولا في أصل التصدق بها والضمان بقرينة قوله ” وإلا ” المراد منه عدم إمكان رده على صاحبه، حتى بالتعريف لحصول اليأس منه.

ولعل ذلك على سبيل الوجوب، للامر به، وكونه طريقا من طرق الايصال أللهم إلا أن يكون المراد بالامر الرخصة في ذلك، لانه في مقام توهم الحظر، ولان الامر به على حسب الامر به في اللقطة، المخير فيها بينه وبين إبقائها أمانة.

ولان في الوجوب ضررا عليه، باحتمال الغرم.

ولعله لذا كان خيرة الفاضل وثاني الشهيدين ما عرفت، ولعل الاولى من ذلك دفعه إلى إمام المسلمين أو نائبه الذى هو ولى من لاولى له، ليسلم به من الضمان، وهو الذى لمحه الحلبي والحلى، ولا مانع منه على إرادة الجواز أما الوجوب فهو مناف لظاهر أمر من في يده بالصدقة به.

ثم إن الضمان على تقديره هل هو بمعنى رده على صاحبه لو جاء ولم يجز أو بمعنى كونه كسائر الديون، فيجب الايصاء به، ويجب على الورثة، وجهان: أولهما أنسب بأصل البراءة، وثانيهما أنسب بقاعدة ” على اليد ” و ” من أتلف ” و ” عدم إجازةالفضولي “.

و

على كل حال ف‍

لو كان الغاصب مزجها بماله، ثم أودع الجميع فإن أمكن المستودع تمييز المالين، رد عليه ماله ومنع الآخر

بلا خلاف ولا إشكال،