جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص104

كل ما كان من وديعة ولم تكن مضمونة لا تلزم ” بناء على إرادة غير المشروط ضمانها من قوله ” مضمونه أو الاعم منه ومن التعدي والتفريط – يدفعه أن ذلك كله منزل على التلف في غير الفرض.

ومن ذلك يظهر حينئذ قوة قول الفاضل بناء على أن تسليمها إلى الظالم من أقسام الاتلاف ايضا فتأمل.

وعلى كل حال فقد ظهر لك الوجه في عدم الضمان بالاخذ منه قهرا

نعم لو تمكن من الدفع

اللائق به

وجب

بلا خلاف أجده فيه لانه مقدمة للحفظ المأمور به على جهة الاطلاق،

و

حينئذ

لو لم يفعل

ذلك مع قدرته عليه

ضمن

لانه تفريط حينئذ وكذا لو أمكن الدفع ببعضها فلم يفعل، لكن الظاهر ضمانه ما يزيد على ما يندفع به منها، لا الجميع، وإن احتمل للتفريط، إلا أنه واضح الضعف، لان بعض المدفوع واجب على التقديرين.

وما في الرياض من الفرق بينهما – بكونه بأمر الشارع على الاول، وبدونه على الثاني وهو فرق واضح وإن هي الا كما لو فرط فيها فتلف بغيره، وقالوا فيها بضمانها، مع أنها ذاهبة على التقديرين فتأمل – يدفعه أنها عند الشارع كالوديعتين التي أراد الظالم أخذهما، وكان يمكن دفعه بإعطاء أحدهما فلم يفعل، فإنه لا ريب في ضمانه الثانية، فإن الاولى ذاهبة على كل حال منضمة إلى الاخرى، أو مستقلة، فالتفريط حينئذ في الثانية لا فيهما معا، كما هو واضح.

ولو توقف الدفع على بذل شئ من ماله، فلا إشكال في جوازه، بل في جامع المقاصد ” أنه لا يبعد القول بوجوب مصانعة الظالم بشئ يرجع به على المالك، وربمامال إليه في الرياض لوجوب الحفظ، فيجب ما لا يتم الا به، والضرر يندفع بنية الرجوع على المالك مع فرض عدم التمكن من استيذانه أو وليه “.

قلت: لم أقف في النصوص على ما يدل على وجوب الحفظ على جهة الاطلاق وإن صرح به في المسالك، أللهم إلا ان يكون إجماعا ولم نتحققه والامر بأداء الامانة يراد منه عدم الخيانة، كما لا يخفى على من لاحظ نصوصه، فهو حينئذ