جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص103

يكن على وجه السعاية، ومن آخر ذلك أيضا بإخبار اللص، وإن لم يعين له مكانها، إلا إذا صادفها اللص مصادفة، خلافا لمحكي التذكره، فلم يضمنه مع عدم تعيينالمكان، بخلاف ما إذا عينه.

والتحقيق الحكم ببراءة ذمة الامين، وخصوصا الودعى مع الشك في تحقق سبب الضمان، ولو للشك في الاندراج تحت ما جعلوه عنواناله من التعدي والتفريط، لان عموم على اليد ونحوه مخصص بقاعدة الايتمان، وبذلك حينئذ ظهر لك المعيار الذي يرجع إليه في جميع هذه الافراد، وهو المراد من الفقيه تحريره، لا خصوص الجزئيات التي لا انضباط لمشخصاتها الحالية وغيرها.

ثم لا فرق في الاخذ قهرا بين أن يتولى أخذها من يده، وبين أن يأمره بدفعها إليه بنفسه، فيدفعها له كرها، لصدق الاكراه وعدم التفريط فيهما، ولا ضمان عليه فيهما، وإنما ضمان المال على الظالم، فليس للمالك حينئذ مطالبته بوجه، وفاقا للاشهر، بل المشهور، وخلافا للمحكي عن أبي الصلاح، وأبى المكارم، و الفاضل في التذكرة، ومحكي التحرير من جواز رجوع المالك عليه مع مباشرته الدفع بنفسه إلى من أمره الظالم، لانه باشر تسليم مال الغير بيده، فيشمله عموم (1) ” على اليد وإن كان قرار الضمان على الظالم.

إلا أنه كما ترى مناف لاطلاق ما دل على عدم ضمانه مما عرفت، بل ولقاعدةالاحسان وغيرها التى قد عرفت تحكيمها على قاعدة اليد.

نعم لا اشكال في رجوعه لو أمره بمباشرة اتلافه بنفسه، ولو على جهة الانتفاع به، لقاعدة الاتلاف التى لم يثبت تخصيصها بقاعدة الايتمان لكن من جهة قوة السبب هنا على المباشر، كان قرار الضمان عليه، لا أصل جواز الرجوع، وما عساه يقال: بأنه مناف لقاعدة عدم ضمان الامين بغير التعدي والتفريط، وخصوصا الوديعة قال زرارة في الصحيح: (2) ” سألت أبا عبد الله عليه السلام عن وديعة الذهب والفضة قال: فقال:

(1) المستدرك ج 2 ص 504.

(2) الوسائل الباب – 4 من ابواب احكام الوديعة الحديث – 4.