جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص89

ولكن في المختلف بعد أن حكى ما سمعت عن ابني الجنيد والبراج قال: ” والتحقيق أن المالك إن أذن للاول في مساقاة الثاني صحت، وكان الاول كالوكيل لا حصة له في النماء وإن لم يأذن فالثمرة للمالك، وعليه أجرة المثل للثاني، ولاشئ للاول “.

وفيه أنه لا وجه لوجوبها عليه له، مع فرض عدم الاذن منه في عمله، وعدم شئ للاول أللهم إلا أن يريد لا شئ له في مستقر الامر، بمعنى رجوع الثاني على الاول، والاول على صاحب النخل، ففي الحقيقة الاجرة للثاني، ولا شئ للاول فتأمل.

وعلى كل حال فكلامه في خصوص ما سمعته من ابن البراج، لا في أصل المسألة، ضرورة أنه لا وجه للاذن مع فرض عدم مشروعية المساقاة من المساقى الاول وكونه كالوكيل بالنسبة إلى ذلك لا معنى له مع فرض كون مساقاته للمساقي الثاني في مساقاته المستحقة عليه.

لكن في جامع المقاصد بعد أن ذكر الوجه في عدم جواز المساقاة للمساقي و الفرق بينها وبين المزارعة قال: ” وهذا إذا لم يأذن المالك، فإذا للعامل في المساقاة صح وكان الثاني هو العامل، والاول وكيل عن المالك ” وفيه ما لا يخفى بعد لزوم عقد المساقاة للاول الذى لا يصلح مع ذلك للنيابة عنه فيما أوجبه عليه نفسه عقد المساقاة.

كما أن من ذلك يعلم أن عدم جواز المساقاة للعامل، لعدم حصول الشرط شرعا أو لعدم مقتضى الصحة، لا لعدم حصول الاذن من المالك، في تصرف غير العامل الاول كما عساه يظهر من جامع المقاصد والمسالك، ليتوهم الصحة بفرض الاذن.

نعم لو أن المانع من المساقاة عدم جواز التصرف لغير الاول أمكن حينئذ ارتفاع ذلك بالاذن حينئذ، ولا يكون وكيلا، بل هو مساق حقيقة وتجري عليه أحكام المساقاة كما هو واضح المسألة

التاسعة: خراج الارض

مغروسة وغير مغروسة

على المالك