جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص82

احضار عدول المؤمنين على ذلك، لان الولاية لهم مع عدم الحاكم، بل قد ذكرنا في غير المقام، إمكان ثبوت أمثال هذه الولايات التي هي من الحسب والاحسان لفساق المؤمنين مع تعذر العدول، فلاحظ وتأمل، هذا كله في العامل غير المعين.

أما هو فالمتجه ثبوت الخيار بمجرد تعذر مباشرته وإن وجد المتبرع، بل لو تبرع عنه متبرع لم يقع العمل له، ولم يستحق بذلك الحصة وإن قصد اتمام العمل عنه، بخلاف غير المعين، فإن الظاهر كونه على حصته مع اتمام المتبرع و إن لم يقصد العمل عنه، لان عقد المساقاة ملكه الحصة مع حصول العمل منه أو منغيره، كما لو استغنى بماء المطر عن السقى، كما صرح بذلك في جامع المقاصد.

لكن قد يناقش في الثاني بعدم استحقاقه الحصة التي هي عوض العمل منه أو عنه فأما إذا لم يكن منه ولا عنه لم يستحقها، نحو من استأجر على عمل فاتفق حصوله من غيره لا بقصد النيابة عنه.

وتدفع بأن عقد المساقاة اقتضى كون العمل في ذمته، فمتى وقع كان عنه وله، لعدم تصور كونه عمن ليس في ذمته، على أن المساقاة لا ريب في بقائها على الصحة التي معناها ترتب الاثر الذي هو ملك الحصة، وتكليف العامل بأجرة المثل للمالك مع حصول العمل له تاما لا وجه له، فلس حينئذ إلا ما ذكرنا.

لكن الانصاف مع ذلك كله عدم خلو الحكم عن اشكال، باعتبار عدم ظهور الفرق بينه وبين من استوجر على عمل فاتفق حصوله من غيره، كقلع الغرس فانقلع لنفسه، وكالاستيجار على ازالة قمامة فاتفق اطارة الريح لها، ونحو ذلك، واحتمال الالتزام بالاجرة فيها صعب.

أللهم إلا أن يقال: إن وضع المساقاة والمزارعة ومشروعيتهما على ذلك، فإن المراد حصول الزرع والثمرة الصالحة كما وكيفا، فمع احتياج ذلك إلى العملفعله العامل، وإن استغنى عنه بفعل الله أو بفعل الغير سقط عنه، واستحق حصته بخلاف الاجارة، فإن المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه والله العالم.

المسألة

السادسة: إذا ادعى

المالك