جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص78

قد عرفت قوة جواز ذلك فيه، بدون الشرط المزبور الذي بمكن ارادة الكناية به عن ملاحظتها نفسها حال العقد، لا حال بدو صلاحها الآتى مثلا، وإلا فاشتراط القطع من حيث كونه اشتراطا، لا مدخليه له في ماليته على وجه يصلح كونه مبيعا وأجرة، فلا بأس حينئذ مع شرط القطع أو شرط البقاء مدة معلومة، ولا يكون بذلك مبيعا أو أجرة حال ادراكه الذى هو معدوم الان، وإنما يكون حالا طاريا على ملكه.

وبذلك يظهر أن مدرك الجواز، الاصول والقواعد، لا القياس على البيع الممنوع عندنا، ولعله لذا لم يذكر المصنف الجواز مع الضميمة، أو العامين كما ذكره في البيع، فانه مع فرض المنع بدون اشتراط القطع إلا مع الضميمة أو العامين يختص البيع بالجواز، لدليه، ولا يقاس عليه ما هنا مع احتماله، بل جزم به في المسالك قال ” وتركه المصنف إتكالا على ما ظهر من ذكر الجواز بشرط القطع من اتحاد الحكم في المقامين.

ولو استأجره ببعضها قيل: لا يصح لتعذر التسليم

لامكان عدم إذن الشريك، فيتعذر القطع المعتبر اشتراطه في الصحة

والوجه الجواز

كما في المسالك قال: ” لامكان القطع والتسليم بالاذن، كما في كل مشترك، ولو فرض امتناع الشريك تمكن باذن الحاكم “.

قلت: مع فرض كون الشريك المستأجر يتجه حينئذ الصحة، للتمكن من اشتراط القطع عليه برضاه، والتزامه به، أما إذا كان غيره وقلنا بعدم جواز القسمة بالخرص والتخمين، وعدم جواز الاجبار على القطع قبل الادراك، لما فيه من الضرر، يشكل الجواز حينئذ، بعدم احراز الشرط المعتبر في الصحة، بناء على اعتبارهوإن كان قد عرفت قوة عدمه إلا إذا أريد به الكناية عما ذكرنا.

وقد تقدم لنا في بيع الثمار ما ينفع ملاحظته في المقام، خصوصا في الفرق بين النخل وغيره من الاشجار، مع أن المصنف لم يشر إلى شئ من ذلك، وكان غرضه المعظم الفرق بين المساقاة والاجارة، من جواز الاولى بحصة منها قبل الظهور،