جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص73

الباقي على أصالة عدم المشروعية، مضافا إلى أن الحصة من الاصول تدخل في ملكه حينئذ فلا يكون العمل المبذول في مقابلة الحصة واقعا في ملك المالك، ولا واجبا بالعقد، إذ لا يعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه، وهو المحكى عن الاكثر كالطوسي والحلي وغيرهما، بل في الرياض ” لم أقف على مخالف صريحا ولا ظاهرا “.

قلت:

و

لكن الانصاف مع ذلك أن

فيه ترددا

مما عرفت، ومن عموم (1) ” أوفوا ” و (2) ” المؤمنون عند شروطهم ” ونحو ذلك الذى جزموا بصحة اشتراط الذهب والفضة وغيرهما كما ستعرفه، واحتمال الفرق بينهما – بأنه في الفرض قد جعل الحصة من النماء في مقابل العمل بجميع المال المعقود عليه، ومع فرض صيرورة جزء من المال له بالشرط، لم يكن العمل بجميع المال المملوك للمالك فلم يستحق مجموع الحصة المشترطة له، لا خلاله بالشرط وهو العمل بالجميع، فيبطل العقد – يدفعه أن الاشتراط المزبور كالاستثناء من العمل بجميع المال، بل هو بيان لاستحقاق الحصة بالعمل فيما يخص المالك، والباقى بتبعية النماء للملك.

والتحقيق البطلان مع أخذ الحصة من الاصول عوضا على حسب الحصة من الفائدة، لعدم ثبوت شرعية المساقاة على هذا الوجه، ولا صلاحيتها لتمليك عوض غيرالحصة من الفائدة من غير فرق بين الحصة من الاصول، والذهب والفضة وغيرهما.

أما لو أخذ على جهة الشرطية التي هي سبب أيضا في التمليك، فالظاهر الصحة لعموم الادلة الذى لا فرق فيه بين ذلك وبين اشتراط الذهب والفضة، ولعله بذلك يلتئم الكلام أجمع والله العالم.

ولو ساقاه بالنصف

مثلا

إن سقى بالناضح، وبالثلث إن سقى بالسايح بطلت المساقاة، لان الحصة لم تتعين

مع الترديد والتعليق

و

لكن

فيه تردد

من ذلك، ومن أنها معينة على كل من تقديرين، فهي كالاجارة على خياطة الثوب بدرهم إن كان روميا، وبدر همين إن كان فارسيا، بل المساقاة في الحقيقة

(1) سورة المائدة الاية – 1.

(2) الوسائل الباب 20 من ابواب المهور الحديث – 4.