جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص72

عليك جريانه في المقام، بناء على اتحاد المزارعة والمساقاة بالنسبة إلى ذلك.

نعم يمكن الفرق بينهما بأن في النصوص السابقة هناك ما ينافي اعتباره بالمعنى المذكور بخلافه هنا، فانه ليس في أدلة مشروعيتها إلا الاشاعة في الجميع عدا قوله تعالى (1) ” اوفوا ” (2) و ” إلا أن تكون تجارة عن تراض ” وقد عرفت سابقا الاشكال في اثبات شرعية الفرد المشكوك فيه من المعالمة المتعارفة المعلوم شرعية غيره من أفرادها، أللهم إلا أن يؤخذ على طريق الشرطية كى يستدل حينئذ على مشروعيته بأدلة الشرائط، لا على وجه الجزئية في عقد المساقاة كما أومأنا إليه في المزارعة فلا حظ وتأمل.

وكيف كان فلا خلاف

و

لا اشكال في أنه

يجوز أن يفرد كل نوع بحصة مخالفة للحصة من النوع الاخر

كالنصف من ثمرة النخل، والربع من الكرم مثلا لعدم منافاته للاشاعة في مجموع الفائدة، لكن

إذا كان العامل عالما بمقدار كلنوع

من النوعين حذرا من الغرر والجهالة، فان المشروط فيه أقل الامرين قد يكون أكثر الجنسين.

لكن لا يخفى عليك تحقق الجهالة أيضا مع عدم إفراد كل نوع بحصة، بل كانت في الجميع متحدة، فما عساه يظهر من العبارة من اختصاص اشتراط ذلك في صورة الافراد خاصة لا يخلو من نظر، أللهم إلا أن يدعى باستفادة اغتفار الجهالة في الثاني، دون الاول من الادلة، إلا أنه كما ترى، أو يقال، إن الجهل الناشي من الافراد غير الجهل، بأصل الحديقة، فقد يعلم بها من حيث المساقاة عليها بالنصف من حاصلها أجمع، وإن لم يعلم مقدار كل نوع منها، بخلاف ما لو أفرد كل نوع بحصة مخالفة للحصة من الآخر فتأمل فإنه لا يخلو من دقة والله العالم.

ولو شرط مع الحصة من النماء

ملك

حصة من الاصل الثابت لم يصح لان

الثابت من

مقتضى المساقاة جعل الحصة من الفائدة

خاصة دون غيرها

(1) سورة المائدة الاية – 1.

(2) سورة النساء الاية – 29 –