جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص64

شرطان

أحدهما:

أن تكون مقدرة بزمان لا يحتمل الزيادة والنقصان

كقدوم الحاج وإدراك الغلة وإن كانت هي الغلة المعامل عليها المشهور، كما في المسالك، وقوفا فيما خالف الاصل، واحتمال الغرر والجهالة على موضع اليقين، واكتفى ابن الجنيد بتقديرها بالثمرة المساقى عليها، نظرا إلى أنه بالنسبة إلى ثبوته عادة كالمعلوم، ولان المقصود منها هو العمل إلى إكمالها، ولان العقد مبني على الغرر والجهالة، فلا يقدحان فيه، والاجود الاول، وإن كان كلامه لا يخلو من وجه، واعلم أن الاتفاق على تقديرها في الجملة كما قررناه، وأما تركها رأسا فيبطل العقد قولا واحدا، ولان عقد المساقاة لازم كما تقدم، ولا معنى لوجوب الوفاء به (1) [ دائما ولا ] إلى مدة غير معلومة، ولا إلى سنة واحدة، لاستحالة الترجيح بلا مرجح.

نعم من قال من العامة بأنها عقد جائز لا يعتبر عنده تعيين المدة، لانتفاء المحذور الذي ذكرنا.

قلت: مضافا إلى ما في قصة خيبر من ظهور ذكر المدة باعتبار كون المحكي منها أن الواقع قد كان مزارعة ومساقاة بعقد واحد، وعلى كيفية واحدة، وقد عرفت هناك النصوص الدالة على اعتبار المدة في المزارعة، فيكون الواقع منه عليه السلام مذكورا فيه المدة، والاصل عدم مشروعية غيره، مع ما فيه وفي غيره من إيماء كونهما على كيفية واحدة بالنسبه إلى ذلك وغيره، إلا أن تلك بحصة من الزرع، وهذه من الشجر والنخل، بل وظهور كونهما بمعنى الاجارة المعلوم فيها إعتبار ذلك.

والانصاف أن العمدة الاجماع الذي سمعته، وإلا فلزومها لا ينافي عدم اعتبار ذكر المدة فيها، فيكون المساقي له استحقاق في الثمرة أبدا، ويستحق عليه الاعمال المشروطة أو المتعارفة خصوصا وصحيح يعقوب بن شعيب (2) الذي هو دليل مشروعيةالمساقاة مع قصة خيبر خال عن ذكر المدة قال فيه: ” سألته – أي الصادق عليه السلام – عن الرجل يعطي الرجل أرضه فيها الرمان والنخل والفاكهة فيقول: اسق هذا من الماء

(1) هكذا في النسخ والظاهر زيادة ” دائما ولا “.

(2) الوسائل الباب – 9 – من ابواب أحكام المزارعة الحديث – 2.