جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص61

فيها، سيما بالنسبة إلى ذلك و (1) ” أوفوا بالعقود ” (2) و ” إلا إن تكون تجارة عن تراض ” لا يثبت بهما شرعية الافراد المشكوكة من المعاملة المعهودة التي لها أفراد متعارفة، وإنما المراد من الاول بيان اللزوم، ومن الثاني عدم أكل المال بالباطل إذا كان بالتجارة المتعارفة، لا أن المراد شرعية كل عقد وكل تجارة يقع الاتفاق عليها من المتعاقدين، كما هو واضح بأدنى تأمل، فما عن الشيخ من جواز المساقاة على ما يجز مرة بعد أخرى واضح الضعف.

وعلى كل حال

ف‍

قد بان لك أنه

تصح المساقاة على النخل والكرمو

باقى

شجر الفواكه

بل ذلك هو الثابت مما وصل إلينا من نصوص مشروعيتها التى ليست في شئ منها إطلاق يقتضى شرعية كل فرد منها، وقياسها على المزارعة أ

و

استنباط حكمها منه لا يخفى عليك ما فيه خصوصا بعد الاحاطة بما ذكرنا.

نعم

فيما لا ثمرة له

من الاشجار

إذا كان له ورق ينتفع به كالتوت

بالتاء المثناة

والحناء على تردد

من كونها من الاشجار، وغلبة الظن بوجوده في خيبر، بل في جامع المقاصد كاد يكون معلوما، ومساواة الورق لغيره في كونه ثمرة، وفى بعض الاخبار (3) ” أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج من النخل والشجر ” وما من أدوات العموم ومما عرفت من أن هذه المعاملة على خلاف الاصل، وفيها من الغرر ما ليس في غيرها، فالمتجه الاقتصار فيها على المتيقن، خصوصا بعد ما عرفت من عدم الاطلاق.

ولو قيل بالتفصيل بين المساقاة على هذه تبعا لغيرها من أشجار الفواكه فيجوز ومستقلة فلا يجوز، لكان وجها، كالتفصيل في التوت بين كونه في بلاد يكون ورقه ثمرة، وغيرها، فيجوز في الاول دون الثاني كما في بلادنا الان، والمراد منه الذكر لا

(1) سورة المائدة الاية – 1.

(2) سورة النساء الاية – 29.

(3) المستدرك ج 2 ص 502.