جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص51

المتشرعة أن تكون حقيقة فيه عند الشارع، وذلك ظاهر، وقولهم سميت بذلك لان أكثر حاجة أهل الحجاز إلى السقي، لانهم يسقون من الآبار لا إشعار فيه بتعيين زمان الوضع أصلا، لاحتمال تجدد الوضع بعد الشارع بهذه العلة، ونسبة القول بها إلى الصحابة والتابعين، ودعوى الاجماع عليها من السلف لا يقتضى تسميتها بالمساقاة عندهم،لجواز أن يكون المراد أنهم قالو بصحة المعاملة المسماة عند الفقهاء بهذا الاسم، وأجمعوا عليها، وإن وقع التعبير عنها في زمانهم بلفظ آخر، وما ذكره الفقهاء من أن الايجاب لابد أن يكون بلفظ المسافاة وما يؤدى معناها وأن أظهر الصيغ في هذا العقد ساقيتك، أو عقدت معك عقد المساقاة محمول على العقود الواقعة في زمانهم، أعني زمان النقل، وليس المراد جواز العقد بلفظ المساقاة ولو في عصر الشارع، حتى يجب القول بوضعه فيه، حذرا من لزوم استعمال الالفاظ الغير الصريحة في العقود، (لا يقال) قول الاصحاب ” المساقاة شرعا معاملة ” إلى آخره يقتضى كون هذا المعنى هو معنى اللفظ في الشرع، وكفى بقولهم هذا دليلا على النقل

لانا نقول

:

قد ذكر الاشكال فيما ذكره الفقهاء من ألفاظ المعاملات من أنها لغة كذا، وشرعا كذا، وأن هذا القول بظاهره لا يستقيم في الاكثر، وإن بعض المتأخرين حمل التحديدات الشرعية في المعاملات على تحديدها بحسب عرف المتشرعة دون الشارع، فإن صح ذلك، وإلا أمكن الحمل على إرادة المعنى الثابت شرعا، وإن كان الواضع فيه غير الشارع.

وعلى كل حال فلا ريب في إرادة أحد المعنيين هنا إن لم يتعين ذلك في غيره،لما عرفت من عدم ورود المساقاة في الكتاب والسنة ولا في أحاديث الائمة عليهم السلام والحقيقة لا تثبت بدون الاستعمال قطعا، واحتمال ثبوت الاستعمال في عصر الشارع أو الائمة عليهم السلام مع عدم النقل إلينا خلاف الاصل وإن كان هذا كله منه قليل الجدوى بعد فرض عدم وجود لفظ المساقاة عنوانا لحكم في شئ مما وصل إلينا من النصوص، مضافا