جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص366

إنشاء التمليك بعوض في الذمة، وبذلك يظهر لك ما في قول المصنف.

(أما لو قال: خذه فأتجر به والربح لي كان بضاعة،: ولو قال: والربح لك كان قرضا) ضرورة عدم الفرق بين هذا وبين ما تقدم، إلا بعدم وجود لفظ القراض فيه، ولكن ذلك لا يعين إرادة القرض والبضاعة منه، إلا بدعوى إنصراف الاطلاق اليهما، أو حمله عليهما ولو لاصالة الصحة كما هو ظاهر المسالك، إلا أنها يمكن منعها.

نعم لو قصد القرض والبضاعة منه لم يكن ثم إشكال، بل لا إشكال في جريان القراض الفاسد عليه إذا قصد به، فإن التصرحى بالقراض ونحوه في العقد ليس بشرط، بعد صلاحية العقد له.

ولو اختلفا في العقد المبطل ففي المسالك احتمل تقديم المالك، لانه اعرف به والعامل نظرا إلى ظاهر اللفظ، وترجيحا للصحة، ولو اختلفا في ضميمة اللفظ قدم قول مدعي ما يصح معه العقدن لاصالة الصحة وعدم الضميمة.

قلت: لا يخفى عليك عدم اتيان الوجهين بعد تسليم كون ظاهر اللفظ ذلك، ضرورة عدم وجه لمن يدعى خلاف الظاهر بلا قرينة، وإلا لزم من ذلك فساد كثير، كما أنه لا يخفى عليك عدم كون الثاني من مقام مدعي الصحة والفساد، ضرورة عدم اتفاقهما على حصول المعاملة المخصوصة بينهما، واختلافهما في الصحة والفساد، كي يقدم مدعيها على مدعيه، وإنما اختلافهما في ان الواقع بينهما قراض فاسد، أو بضاعة صحيحة، نحو الاختلاف في أن الواقع بينهما بيع فاسد أو إجارة صحيحة، ولعل الوجه في مثله التحالف، فلم يثبت العقد الصحيح حينئذ لمدعيه، ويبقى على الاصل الذى قد عرفت اتحاده في الحكم مع القراض الفاسد، لقاعدة احترام عمل المسلم، وتبعيه النماء.

أللهم إلا أن يقال: إن اصالة الصحة ايضا تجري في نحو الفرض، باعتبار إتفاقهما على كون الواقع بينهما أحدهما، والفاسد منهما ينفي بالاصل، فليس حينئذ إلا الصحيح، أو يقال: إن محل الفرض في عبارة المسالك الاختلاف في ضميمة اللفظ المقتضي للفساد وعدمها، ولا ريب في موافقة الثاني للاصل.