جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص364

المخصوص، لا ريب في أن القول قول المالك فيه، لاصالة عدم استحقاقه الزايد واصالة عدم ربح للمال وعدم زيادته، ولان الاصل مع بقاء المال يقتضي كون جميعه للمالك، بل هو كذلك حتى في صوره التلف بتفريط، إذ المضمون قدر مال المالك، وإذا كان الاصل يقتضى كون الجميع له إلا ما أقر به للعامل، فهو ضامن له حينئذ، إذ الضمان تابع للاستحقاق.

ومن هنا جزم في جامع المقاصد والمسالك بأن القول قول المالك في الفرض واستحسنه في الرياض، ولعله الاقوى، ومنه يعلم ما عن فخر المحققين من أن القول قول المالك إلا مع التلف بتفريط، إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد الاحاطة بما ذكرناه.

(ولو خلط العامل مال القراض بماله بغير إذن المالك خلطا لا يتميز ضمن، لانه تصرف غير مشروع) له ضرورة كونه أمانة في يده، فلا يجوز خلطها كالوديعة، على أن الشركة عيب.

نعم لا يبطل العقد بذلك، فيبقي الربح حينئذ بينهما على حسب الشرط، و إن اثم بذلك العامل وضمن، هذا كله مع إطلاق العقد، أما مع الاذن في ذلك خصوصا أو عموما فلا بأس به مع المصلحة في الاخير، كما هو واضح.

الامر (الثالث في الربح) (ويلزم الحصة) منه (بالشرط) في هذه المعاملة إن نصفا فنصف، وإن ثلثا فثلث (دون الاجرة على الاصح) الموافق لما هو المشهور، بل المجمع عليه من مشروعيتها، المدلول عليها بقوله تعالى (1) ” الا أن تكون تجاره عن تراض ” وغيره وبالتواتر من السنة المروية من الطرفين، فما عن المفيد والشيخ في النهاية وسلار وابن البراج وظاهر أبي الصلاح من عدم مشروعيتها فليس للعامل حينئذ إلا أجرة المثل، وإن وقع من المالك اشتراط الحصه من الربح، الا أنه من الوعد الذى لا يجب الوفاء به معلوم البطلان (و) واضح الفساد.

نعم (لابد أن يكون) هامش)

(1) سورة النساء الاية – 29.