جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص360

في البطلان حتى من القائلين بالجواز مع الجهالة (واذ أخذ من مال القراض ما يعجز عنه ضمن) مع جهل المالك، كما في المسالك قال ” لانه حينئذ يكون واضعا يده على المال على الوجه الغير المأذون فيه، لان تسليمه إليه إنما كان ليعمل فيه فكان ضامنا ” ونحوه في جامع المقاصد، وفي الاول منهما ” هل يكون ضامنا للجميع أو للقدر الزائد على مقدوره قولان: من عدم التمييز، والنهي عن أخذه على هذا الوجه، ومن أن التقصير بسبب الزايد، فيختص به، والاول أقوى، وربما قيل:إنه إن أخذ الجميع دفعة فالحكم كالاول وإن أخذ مقدوره ثم أخذ الزايد ولم يمزجه به ضمن الزايد خاصة “.

ويشكل بأنه بعد وضع يده على الجميع عاجز عن المجموع من حيث هو مجموع، ولا ترجيح الان لاحد أجزائه، إذ لو ترك الاول وأخذ الزيادة لم يعجز، وقد صرح فيهما بأنه لو كان المالك عالما بعجزه لم يضمن، إما لقدومه على الخطر، أو لان علمه بذلك يقتضى الاذن له والتوكيل.

ثم قال في المسالك: ” وحيث يثبت الضمان لا يبطل العقد به، إذ لا منافاة بين الضمان وصحة العقد، والمراد العجز عن التصرف في المال وتقليبه في التجارة، وهذا يحصل حال العقد، فمن ثم فرق بين علم المالك وجهله، ولو كان قادرا فتجدد العجز وجب عليه رد الزايد عن مقدوره، لوجوب حفظه، وهو عاجز عنه، وإمكان التخلص منه بالفسخ، فلو لم يفسخ ضمن وبقي العقد “.

قلت: لعل المتجه في مفروض المسألة الفساد من غير فرق بين حالي العلم و الجهل، وذلك لمعلومية اعتبار قدرة العامل على العمل في الصحة، نحو ما ذكروه في الاجارة، ضروره لغوية التعاقد مع العاجز عن العمل الذي هو روح هذه المعاملة،فضلا عن معلومية بطلان وكالة من هو عاجز عن العمل، على العمل العاجز عنه، إذ هو أولى بذلك من الوصي الذى حكموا ببطلان وصايته مع عجزه عن القيام فيما أوصى به، بل الظاهر أن الحكم كذلك بتجدد العجز، فضلا عما كان حال العقد، ومن ذلك يظهر لك سقوط جملة من الكلمات السابقة، بل لعل عبارة المتن والقواعد