جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص318

على أنه إذا أخذه من ماء مباح، وهذا ليس بشئ لانه إذا أخذه من موضع مباح فقد ملكه، والوجهان قريبان، ويكون الاول على وجه الصلح، والثانى مر فيهالحكم، بل في المختلف أن ما قر به الشيخ قريب “.

قلت: ولعل مراد الشيخ انه يمكن أن يكون الاول على وجه الصلح إذا اراده أما مع عدمها فمر الحكم فيه، الثاني (1) الذي هو الموافق للضوابط وعلى كل حال فتحقيق هذه المسألة ومسألة الاحتطاب الاتية وما شابهها من المسائل مبنى على التحقيق في أن الوكالة في حيازة المباحات جائزة أولا ؟ الظاهر الأول خلافا لما تسمعه من المصنف في كتاب الوكالة، ومن أن التملك بالحيازة مفتقر إلى نية الملك بها أو إلى عدم نية عدم الملك، أو كونه للغير كما تسمع البحث فيه انشاء الله.

وحينئذ فصاحب الراوية والدابة إن كانا قد وكلا السقاء في الحيازة لهما أو أمراه بذلك مثلا وقد حازه بنيتهما مع نفسه، إتجه حينئذ شركة الجميع بالماء، وكان لكل منهم ثلثا الاجرة على الاخرين، فإن تساوت لم يرجع أحدهم على الاخر بشئ، وإلا رجع بالتفاوت، فلو فرض كون الماء مثلا بيع بأربعة وعشرين، وكان أجرة مثل السقاء خمسة عشر، والدابة اثنى عشر، والقربة ثلاثة، كان للسقاء منها ثلاثة عشر، و لصاحب الدابة عشرة، ولصاحب القربة واحد، وربما تكون أجرة المثل أزيد من الحاصل، ولذا احتمل بعض أن له اقل الامرين من الحصة وأجرة المثل، إلا أنهكما ترى.

وإن لم يكن ثم توكيل وقد حازه بنية الجميع، ولم نقل بجريان الفضولية في نحوه، أو لم تحصل الاجازة، أشكل ملكة له ايضا بناء على اعتبار نية الملك في الحيازة، ضرورة كون الفرض نية الملك للغير معه، فضلا عن نية التملك، بل حينئذ هو باق على الاباحة الاصلية، يملكه إذا جدد النية.

نعم لو قلنا بالملك قهرا حتى مع نية الملك للغير التى فرضناها، اتجه حينئذ كونه ملكا له، ومن ذلك يظهر لك ما في اطلاق المصنف الذى تبعه عليه الفاضل في القواعد

(1) هكذا في النسخ ولعل الصحيح (والثانى هو الموافق للضوابط