جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص315

ثلاثة: أولها: أنه عبارة عن نقصان العين أو القيمة، نقصانا لا يتسامح فيه عادة، لان فوات المالية مناط الضرر في الاموال، فيندرج حينئذ في قاعدة ” لا ضرر ولا ضرار ” مؤيدة باصالة عدم القسمة الشرعية السالمة عن معارضة إطلاق أو عموم تقتضيها، وبذلكوغيره ترجح على قاعدة وجوب إيصال الحق إلى مستحقه الطالب له.

ثانيها: أنه عبارة عن عدم الانتفاع بالمال اصلا.

ثالثها: عدم الانتفاع به منفردا كما كان ينتفع به مع الشركة، مثل أن يكون بينهما دار صغيرة إذا قسمت اصاب كل واحد منهما موضعا ضيقا لا ينتفع به في السكنى، وإن أمكن الانتفاع به في غير ذلك.

ولا يخفى عليك ما في الثاني والثالث ضرورة اقتضاء قاعدة نفي الضرر والضرار الاعم من اولهما، وقاعدة وجوب ايصال الحق إلى مستحقه الطالب له ما ينافي ثانيهما، فتعين حينئذ تفسيره بالاول، ولو فرض الضرر على أحدهما بالقسمة، والاخر بعدمها، فزع إلى الترجيح، ومع فرض التساوى إلى القرعة، هذا كله في الضرر الناشئ من حيث كونها كذلك.

أما الضرر الخارج عنها المترتب على حصولها ففي مساواته للضرر منها وعدمه وجهان، والمتولي للجبر في مقامه الحاكم، أو أمينه، بل الظاهر قيام العدول هنا مقامه مع تعذره، ولو تعذر الجبر قسم الحاكم، بل لعل ذلك كذلك بمجرد امتناعه، كما ذكرناه في نظائره بل الظاهر قيام الحاكم مقامه مع غيبته وطلب الشريك القسمة،خصوصا مع تضرره بعدمها، بل ربما احتمل أو قيل: بقيام الشريك مقام شريكه فيها مع فرض منع ظالم له، وإراده قبض حقه فينوي الشريك حينئذ القسمة مع الغاصب، وتكون قسمة، لكنه كما ترى.

وقد تقدم لنا سابقا البحث في ذلك.

(و) كيف كان ف‍ (لا يقسم الوقف) وإن كان مشتركا بين اربابه، بلا خلاف أجده فيه، (لان الحق ليس بمنحصر في المتقاسمين و) لا ولاية للمتولي على ذلك نعم (لو كان الملك الواحد وقفا وطلقا صح قسمته، لانه تمييز للوقف عن غيره)