جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص314

السفه قد يرتفع بالغرض الصحيح، وعلى أنه هو في كتاب القضاء فسر الضرر المانع من القسمة بنقص القيمة، لا خروج المال عن الانتفاع، ولا ريب في عدم منع المالك من التصرف فيه وإن استلزم نقصا فاحشا في المال وايضا فالاثم بذلك لا ينافي صحة القسمة شرعا، كل ذلك مع أنه مناف لما قيل: من وجوب الاجابة فيما لو فرض ضرر القسمة على أحدهما خاصة، وكان الطالب لها المتضرر، قال في الدروس ” ولو تضرر أحد الشريكين دون الاخر أجبر غير المتضرر بطلب الاخر دون العكس ” لكن قال: ” وفى المبسوط لا يجبر أحدهما مما يتضرر الطالب، وهذا حسن إن فسر التضرر بعدم الانتفاع، وإن فسر بنقص القيمة فالاول احسن ” وكأنه لحظ إمكان فرض الغرض الواقع للسفه على تقدير التفسير بالنقص بخلافه على الاخر، ثم إن الظاهر ما صرح به في الدروس واللمعة والروضة وغيرها من عدم وجوب الاجابة إلى المهاياة أي قسمة المنفعة بالاجزاء، أو بالزمان، كأن يسكن أو يزرع هذا الجزء المعين بل في الاخير سواء كان مما يصح قسمته اجبارا ام لا، وأنه لا يلزم الوفاء بها لو أجاب إليها فيجوز لكل منهما فسخها، وحينئذ فلو استوفى أحدهما ففسخ الاخر أو هو، كان عليه أجرة حصة الشريك، ولو رجع بعد استيفاء كل منهما مدته فلا شئ له، إلا معالتراضي كما في كشف اللثام، وظاهر الجميع خروجها عن حكم المعاطاة، وصيرورتها كالمقاولة الوعدية، إلا أنه لا يخلو من نظر في الجملة هذا.

لكن قد يقال فيما إذا كانت قسمته ممتنعة: إنه ينتزعه الحاكم منهما مع التعاسر ويؤجره عليهما ان كان له أجره، جمعا بين الحقين وصونا للمال عن التلف، وجبرا للضرر كما صرح به في الدروس، ولعل ذلك من السياسات، بناء على أن للحاكم ذلك ونحوه، وحينئذ لا ينحصر الامر في ذلك، فله حينئذ بيعه عليهم، مع كونه مقتضاها، كما عن بعض العامة من كون ذلك وجها، أما مع قطع النظر عنها فالمتجة ما صرح به بعضهم من عدم وجوب بيع المشترك مع التنازع، وعدم إمكان القسمة وانتفاء المهاياة، لاصلي عدم الوجوب، وعدم صحة البيع عليهم.

وعلى كل حال فقد ذكروا في الضرر المانع من الاجبار على القسمة أقوالا