جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص311

مع التراضي فلا اثر في الاخبار لاعتبارها، وكان الشيخ ومن تبعه تبع العامة فيها، وفيما ذكروه من أحكام القسمة، بل ظاهر جملة من النصوص الاكتفاء بالرضا من دون قرعة كخبر غياث (1) ” عن جعفر عن ابيه عن علي عليه السلام في رجلين بينهما مال: منه بأيديهما ومنه غائب عنهما، فاقتسما ما في أيديهما، وأحال كل واحد منهما نصيبه، فما اقتضى أحدهما فهو بينهما، وما يذهب منهما ” ومثله خبر الثمالى (2) عن أبى جعفر عليه السلاموخبر محمد بن مسلم (3) عن أحدهما وصحيحا (4) معاوية بن عمار وعبد الله بن سنان وخبر سليمان بن خالد (5) فان ظاهر الاقتسام لما في ايديهما ذلك.

قلت: قد يقال: بمنع صدق الاقتسام شرعا بعد فرض اعتبارها فيه، بناء على ما حكاه عن الاصحاب على المجرد عنها، فلا دلالة حينئذ بما في النصوص المزبورة على ما ذكره خصوصا بعد تعارف القرعة قديما وحديثا بين المتشرعة في قسمة الاموال المشتركة.

بل قد يقال: إن تعريف القسمة بأنها تمييز الحقوق بعضها عن بعض يقتضى أن حصة الشريك كلي دائر بين مصاديق متعددة فمع فرض تراضي الشريكين مثلا على قسمة المال نصفين، على أن يكون نصف كل واحد منهما في النصف المقسوم، احتيج إلى القرعة في تشخيص كل من النصفين لكل منهما، فهي حينئذ لاخراج المشتبه والمتردد، وهو محل القرعة لاشكاله، لا أن القرعة ناقل أو جزء ناقل، لاستحقاق كل من المالين إلى الاخر.

بل إن لم يكن اجماع أمكن القول بأن المراد من إشاعة الشركة، دوران حق الشريك بين مصاديقه، لا أن المراد منها ثبوت استحقاق الشريكين في كل جزء يفرض وإلا لاشكل تحققها في الجزء الذي لا يتجزى من المال المشترك، وبذلك يتجهاعتبار القرعة في القسمة بعد تعديل السهام، ورضى الشريكين مثلا في تعيين كلي مصداق استحقاقهما بالشخص الخارج، ضرور كونه حينئذ من مواردها بل لا يتحقق الاقتسام بدونها، لعدم كون المدار فيه رضاهما بأن ماله من الحق فيما في يد شريكه

(1 و 2 و 3 و 4 و 5) الوسائل الباب – 6 – من ابواب احكام الشركة الحديث – 1 – وذيله باختلاف يسي