جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص304

وإن كان قد يناقش في اصل اقتضاء عقد الشركة ذلك، بناء على ثبوته بالمعنى المزبور أما على تقدير عدمه فالمتجه حينئذ ثبوتها، لقاعدة احترام عمل المسلم الواقع باذن من عمل له، كما ان المتجه ذلك أيضا لو وقع العمل بزعم صحة عقد الشركة المقتضى لمجانية العمل، فمع بيان فساده يتجه الاجرة، للقاعدة المزبورة أيضا، اللهم إلا أن تكون معارضة بقاعدة ” ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ” مع إمكان منع ذلك هنا بأن يقال: إن عدم الاجرة إنما هو لظهور التبرع منهما، لا أنه من مقتضيات عقد الشركة كى يتجه اتيان القاعدة.

نعم قد عرفت النظر في اصل ثبوت هذا العقد عندنا، فضلا عن دعوى اقتضائه التبرع بذاته، وربما يؤيده قول المصنف هنا أعنى الشرط والتصرف، كالمحكي عنأول الشهيدين، وفخر المحققين من أن المراد من البطلان هنا بطلان الاذن، لان الشركة العنانية الحاصلة بالمزج مع العقد لا توصف بالصحة والبطلان، لعدم إمكان وقوعها على وجهين، وإن نظر فيه في المسالك تبعا لجامع المقاصد بأن الشركة العنانية بالمعنى الذى ذكرناه أي كونه عقدا ثمرته الاذن في التصرف وتوصف بالصحة والبطلان، بل ليس الغرض من الشركة في الاموال إلا الشرط المدلول عليه بالصيغة وما يلزمه اللهم إلا أن يمنع من كون الشركة بمعنى العقد المزبور هي العنانية كما يظهر من التذكرة أنها مركبة من مزج المالين.

والعقد، لكن يشكل بأنها إذا لم تكن شركة فهي أحد الاقسام الاخر لاتفاق الفقهاء على انحصار الشركة الصحيحة في شركة العنان وانحصار مطلق الشركة في المذكورات، وغاية ما ينزل أنها تطلق على المعنيين معا لكنها في الثاني أظهر.

قلت: لكن قد عرفت فيما تقدم فساده، إن لم يكن اجماعا بما لا مزيد عليه كما أنك قد عرفت هنا وصف الشركة العنانية بالمعنى الذي ذكرناه بالصحة والفساد، وأن صحيحها مقتض للملك على الاشاعة في نفس الامر بخلاف فاسدها فانها إشاعة في الظاهر لا الواقع فتأمل جيدا.

(وإذا اشترك المال) بأحد اسبابه السابقة عدا ما كان بالعقد منها بناء على