جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص301

عليه، وقيل: والقائل أبو الصلاح في المحكي عنه تصح الشركة دون الشرط الذي هو إنما يفيد الاباحة لها لا ملكها، فيجوز الرجوع فيها ما دامت عينها باقية.

(والاول اظهر) عند المصنف وجماعة ممن تأخر عنه، لانه أكل مال بالباطل، باعتبار عدم مقابلة الزيادة لعوض، لكون الفرض انها ليست في مقابل عمل، ولا وقع اشتراطها في عقد معاوضة، لتضم أحد العوضين ولا اقتضى تملكها عقد هبة، والاسباب المثمرة للملك معدودة، وليس هذا أحدها، ولا هو اباحة للزيادة إذ المشروط تملكها بحيث يستحقها المشروط له، فيكون اشتراطها اشتراطا لتملك شخص مال غيره بغير سبب ناقل للملك، كما لو دفع إليه دابة ليحمل عليها والحاصل لهما فيكون باطلان، فيبطل العقد المتضمن له، إذ لم يقع التراضي بالشركة والاذن في التصرف إلا على ذلك التقدير، فلا يندرج في قوله تعالى ” أوفوا بالعقود “، ولا في قوله عليه السلام ” والمؤمنون عند شروطهم ” خصوصا مع الجواز في عقد الشركة المنافي اللزوم المستفاد من الاية والرواية وأما عدم اندراجهفي قوله تعالى ” إلا أن تكون تجارة عن تراض ” فظاهر إذ الشركة ليست من التجارة في شئ إذ هي مقابلة مال بمال، وهذا الشرط ليس تجارة ايضا، لعدم تضمنه معاوضة ومجرد التراضي غير كاف في اللزوم، بل غايته الاباحة، ولا كلام في الجواز بها، ولكنه غير مفروض المسالة لعدم استناده إلى عقد الشركة، ومع ذلك الاباحة في صورة جهلهما بفساد الشرط محل مناقشة بل منع.

نعم لو شرط ذلك للعامل تحققت التجارة حينئذ، لان العمل مال، فهو في معنى القراض كما نبه عليه المصنف بقوله (هذا إذا عملا في المال، أما لو كان العامل أحدهما، وشرطت الزيادة للعامل صح، وكان بالقراض أشبه) بل لا خلاف فيه بينهم على ما اعترف به جماعة، بل ولا في جوازه مع العمل منهما ايضا وشرطت الزيادة لمن زاد عمله على الآخر، وإن كان ظاهر العبارة يوهم خلافه.

وبذلك كله ظهر لك دليل القولين الاخيرين وفساده، حتى الاجماع المحكي للثاني منهما المعارض باجماع ابن زهرة المعتضد بالنسبة إلى الاكثر وبما سمعت، ولكن مع ذلك للنظر في جميع ما عرفت مجال، وذلك لان الاتفاق على الجواز