جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص286

الثابت له، فلا محيص حينئذ عن اختصاص التعريف بشركة المال، أو ارتكاب التجوز في الاشاعة على وجه يشمل ذلك ثم إنه لا ريب في ملك الفقراء للزكاة والسادة الخمس، والمسلمين الارض المفتوحة عنوة، إلا أنه ملك جنس لا تعدد فيه، كى يصدق معه اجتماع حقوق الملاك، والافراد من حيث الشخص لا ملك لاحد منها، كما أن الاشياء المباحة من معدن ونحوه هيبين الناس على حد سواء، بمعنى أن لكل واحد حيازتها، والسابق منهم احق من غيره ومع تعدد السابق يقرع، وكذا المسجد والوقف العام، وإن كان ربما يفرق بينهما، إلا أنه على كل حال لا شركة فيها من حيث الملك، ولا من حيث الحق على سبيل الشركة في الاموال والحقوق، والامر في هذا كله سهل إنما الكلام في ملك الكلى في الصبرة مثلا كالصاع منها، وكملك مأة في الثلث بالوصية ونحوه ذلك، بناء على عدم تنزيله على الاشاعة مما لا اشكال في صدق الشركة معه، ولا اشاعة، اللهم الا أن يراد منها عدم التعيين، لا خصوص الثلث والربع ونحوهما.

وكيف كان ففى المسالك تبعا لجامع المقاصد ” أن للشركة معنيين، بل في أولهما شرعيين، أحدهما ما ذكره المصنف، ولكنه معنا من المعاني دخوله في باب الاحكام أولى، ضرورة حصول الاجتماع المزبور بعقد وغيره، بل بغيره اكثر، حتى لو تعدى أحدهما ومزج ماله بمال الاخر قهرا بحيث لا يتميزان تحققت الشركة بالمعنى المزبور به، وثانيهما عقد ثمرته جواز تصرف الملاك للشئ الواحد على سبيل الشياع فيه، ولا يدخل فيه المستحقون للارث ونحوه، وهذا هو المعنى الذي به تندرج الشركة في جملة العقود، ويلحقها الحكم بالصحة والبطلان، واليه يشير المصنف فيما بعد بقولهقيل: تبطل الشركة، أعنى الشرط والتصرف، وقيل: يصح، ولقد كان على المصنف أن يقدم تعريفها على ما ذكره، لانها المقصود بالذات هنا، أو ينبه عليهما معا على وجه يزيل الالتباس عن حقيقتهما وأحكامهما، وفي القواعد وغيرها كفاية اشتركنا في العقد المزبور.

لكن في الحدائق ” لا يخفى على من تأمل الاخبار عدم معنى للشركة إلا الاول